专利制度的两面性：历史与现状.docx

专利制度的两面性：历史与现状 一、专利制度对创新发展的两面性 专利制度是建设创新经济的重要制度条件流行的观点往往认为发展中国家必需建立强专利保护制度，才能促进本国技术创新，这尤其在华盛顿共识中关于私人产权保护的沦题被反复强调这种沦点在某种前提条件下是正确的，因为对一专利保护赋予了创新者在指定时间内对相应智力成果的平断权，从而保障了创新积极性但专利制度对创新发展的影响具有两面性工业发展中所涉及到的绝大部分学问都是己有的“旧”知一识:不仅工业营运中所涉及的主要是已有学问，连新技术开发也需建立在已有学问的基础上;人们通过学习、交流和相互传授所维系并发展的大量已有学问成为工业运转与再创新所依靠的学问库因此，创新理论的研究者们认为，市场经济中学问的生产与转化要在公共领域内的公用学问和私人领域内的私用学问之间实现平衡:创新者通过学习、交流和探索，在自身所把握公用学问基础上生产出新的技术，并因专利制度保护而得到经济激励;这些源于私人领域的新增学问，又通过专利披露、学校教育、行业交流乃至和专利过期等形式，被逐步转化到公用学问库里去，成为支撑新创新的学问基础 因此，专利保护和学问的公共化之间需要存在平衡。

专利保护不足，会降低私人部门的创新积极性，最终导致整个社会的学问增长丢失核心引擎;专利保护过度，会延缓私用学问向公用学问转化的进程，同样也会使得公用学问积累减速，削减人们在己有公用学问库基础上再创新的能力 在发展中国家，过强的专利保护更有可能对自主创新造成障碍，因为后者更依靠于对己有技术的学习首先，技术发展是一个累积性过程·技术改进或新技术的创造都需要立足于已有的技术系统对大多数工业产品(如汽车、计算机等)及其主要部件或模块的技术改进都无法超越现有技术框架;即便发展中国家企业有能力更新某个模块或者部件的设计，这些创新依旧还需要跟原有的整个产品系统结合起来才能够应用那么，假如对已有的技术专利保护范围过宽，己获颁的专利就有可能就对他人后续的学问生产活动造成了约束在实践中，一项新技术假如在功能结构中涉及了某些已有的专利，那么创造人必需获得已有专利方的授权才能申请专利而在专利强制许可受到严格限制的状况下，后发国家企业想要获得这种授权是特别困难的 其次，过强的专利保护限制了发展中国家企业技术能力的发展轨迹通过“逆向工程”理解并模仿先进国家的工业技术产品，后发国家企业得以积累经验、培育技术能力和本土创新能力。

这种方法(不是抄袭他人的图纸)被学术界称为“创新型模仿”，在发达国家工业化起飞阶段曾被普遍应用，如19世纪美国在机床设备、内燃机领域对欧洲技术与产品的模仿，20世纪日本在纺织机械、电子产品领域对美国的模仿，以及韩国在汽车和造船领域对美德日等国家的模仿20世纪80年月末以来，随着国际学问产权体系对“创新型模仿”限制收紧，使得加入相关协议的后发国家很难再通过这种模式来积累本土技术能力 因此，虽然专利保护对激励创新者有重要作用，但过强的专利保护同样也可能限制发展中国家的能力发展为响应WTO要求，中国自2000年加入了TRIPs这一强专利保护协议，但同期我国本土工业研发投入的增长速度却出现了显著下降;2021年后，美欧等国频频对华发起专利争端，更显著地降低了我国本土研发投入的增速换言之，强专利保护体制在理论上打击了盗版等专利侵权行为，但同时也降低了发展中国家研发投入的增长速度，延缓了后者学问创造活动的扩张速度 当然，随着研发投资肯定强度的提高，其增长率可能会放缓但我国目前的研发投资强度依旧处于相对低位，距离以美日欧等国为代表的创新经济的研发投资水平还有相当大的差距，所以很难说现在就进入了增速放缓的阶段。

发达国家的投入强度不仅长期保持高位，而且如韩国等国家近年依旧呈现明显高于我国的增速因而强专利保护体制对我国本土创新意愿的影响是必需要正视的 二、专利保护强度与发展阶段 与发展中国家的状况不同，发达国家之所以普遍接受强专利保护体制，因为后者对创新发展的影响是一个与发展阶段发展模式相关联的问题今日的发达国家在各自优势产业中均己拥有大量的专利，己积累起浩大的公共学问库与相关人力资源，因此其私用学问与公用学问的发展具有与发展中国家并不相同的平衡点 但是，发达国家在其进入创新主导模式之前的快速工业化阶段，同样也执行宽松的专利制度例如，美国1790年专利法规定专利申请人为美国公民，直到1836年才开头有差异地允许外国人申请专利在1898年之前，美国对技术专利的保护期仅与该专利在其他国家中仍有效的最短保护期全都这一宽松的、有利于美国本土工业模仿甚至抄袭的专利制度之所以在1898年被转变，是因为随着美国本土创新的增长，它开头在其国内造成了混乱标志性事件是1889年加拿大政府为了本国利益宣布爱迪生的碳灯丝专利无效，这使得爱迪生的专利(依据美国当局的最小有效期限原则)连忙在美国本土也丢失了效力，从而引致了混乱。

一系列的混乱使得美国当局在1898年修订了专利制度，授予大部分技术专利在美国稳定地拥有17年的保护期;但对于商标和设计等“非生产型”专利的保护则是直到1908年才得到法律确认的而当时美国早己经成为世界上最大的经济体，其人均GDP己达英法德等国家的2-4倍事实上，直至二战结束前，美国对专利的保护都依旧相当宽松，因为其长期全球竞争优势的获取都是通过把从欧洲“借用”来的先进技术用于自身的大规模生产方式，而不是在产品技术前沿进行竞争直到二战结束，这一模式才发生了根本性的转变 日本的状况特别类似在整个19世纪，日本不承认外国人的专利，直至1899年加入巴黎公约1905年，日本颁布《实用新型法》以保护本土创新，构建以小专利（petty patents）为基础、促进国内外交叉许可的国家专利竞争策略;还通过强制许可获得了大量先进技术的廉价转让，其中明确把强化公共利益作为专利制度的基本原则，公共权力可征用任何申请后三年未使用的专利，还颁布技术反垄断指南等等1921年日本修订专利法，规定对化工产品不授予专利，为本国企业通过“逆向工程”积累能力和发展技术创造宽松环境这种状况一直维持到其1975年专利法改革，但即便在改革后，日本依旧坚持与高强度专利保护体制保持距离，例如保持申请前异议程序、排斥等同原则，极大地收窄专利保护范围。

直到1995年，日本才签署TRIPs协议 可见发达国家也并不是从一开头就执行强专利保护体制，而是把专利制度作为促进特定阶段本国工业能力发展的工具，动态地调整专利保护强度以实现与后者的协调下图反映了美国在发展过程中的动态调整事实上，在工业革命早期就已经有不少实践者自觉熟悉了这种平衡 我国在尚未完全实现工业化的阶段，就应WTO的要求加入了TRAPS协议，采用了强专利保护体制因此，与美日等国家近似于我国过去10年的发展阶段相比，我国本土的创新意愿明显要更低 三、专利制度的源起及畸变 尽管专利这一名词可以追溯到更早的历史，但现代意义上的专利制度起源于17世纪初英国伊丽莎白王朝对特许权的改革这项制度的诞生是出于约束而不是加强特许权的垄断效应的目的而做出的当时王朝所授予并实施的各类排他性专利权(基于技术的特许经营权和基于贸易的特许经营权)己显著阻碍英国经济活动的扩张而令人们的不满日益增长为此，伊丽莎白女王不得不在1601年发表“黄金演说”以表态自己不再授子任何专利1624年，英国议会颁布“垄断条例”，取消了专利垄断权的永久性而仅赐予指定时间段的保护换句话说，现代专利制度的诞生是以对垄断权进行限制的方式，来把英国及欧洲经济从对垄断权无限制的行会掌握模式和皇权特许模式中逐步解放了出来。

学问本身并不具有排他性，任何制度都不能保证也不应阻碍他人在其他情境下发展出相同的学问来现代专利制度的源起说明，专利本质上是公共权力与创新者妥协所赋予的临时垄断权因为创新往往能为社会整体发展带来外部性，为补偿溢出并鼓舞信息公开(即专利披露)而授予专利这种指定期限的垄断权，近似于当时欧洲各国对其殖民者开拓新贸易线路所赋予的指定时间内的独家经营权，两者都是为了弥补创新者的成本并形成一定的激励甚至在详细的补偿和激励问题上，17世纪的学者们认为，工业技术专利通过垄断来获利的实际意义往往不大，专利更重要的意义在于让创新者可以从有意采用相应技术的人们收取“专利税金”而弥补成本并获利也就是说，作为对专利成本的补偿和适度激励，指定垄断权应以相应的潜在交易市场的存在为规律前提 然而近30年，西方国家不少专利实践明显背离了这一制度的本意在大量领域内，人们申请专利的目的不是为了应用，甚至也不是为了获得专利费，而是为了阻碍他人创新以避免竞争近年出现的“专利丛林”概念就描绘不少大公司为阻碍他人创新而在关联领域大量安插专利的状况，其中大量专利永久都不会被投入实际应用 在这种竞争一中，后发国家状况尤其被动。

因为发达国家大企业往往均持有关键专利，彼此可能达成交义授权而发展中国家从低水平起步，手里的专利筹码远不足以与发达国家企业进行交易发达国家企业则连续利用专利武器来阻碍后进者创新，例如它们时常设法在新专利中纳入旧专利的部分内容，从而在实质上更新了后者的保护期，更增加了后进国家在己有学问基础上进行改进.和自主创新的困难;发达国家企业向发展中国家企业授予专利往往不以后进者的专利需求为摹准，而是以浩大的专利一包形式强行搭售，这种做法吞噬了大量发国家原应投入研发的资金早在90年月中期TRIPS向发展中国家推行之初，发展中国家每年需向发达国家支付的专利费用估计就高达600亿美元 在专利诉讼中，强专利制度的实施也往往有利于握有更多资源的一方，而发展中国家的企业往往缺乏应对诉讼的经验和资源因此，在实践中反倒很荒谬地出现了跨国公司频频盗用甚至无视我国中小型企业的小微型创新的例子，因为他们深知后者根本无力发起有效的诉讼例如，u盘技术的创造者朗科就一长期无法从跨国公司手中收到任何专利费而在少数达成了协一议的案例中，后进国家企业也几乎没有要价的能力 因此，当今发达国家对专利制度的滥用，使专利制度事实上失去了真实的对应市场。

大量的专利中请从一开头就不是以应用或授权应用为目的，根本就不存在相应的影子价格;在大公司i句竞争·对手做出的授权中，要么作为交叉授权相互制肘的武器，要么索要极高的价格以打击竞争对手;而在大公司对发展中国家企业的专一利索取中，价格往往并不存在或者被大大地压低假如专利制度所依靠的潜在市场已经被扭曲，那么对于专今利制度的另一面，即在指定时间和范围内的垄断权力，就必需要进行反思和调整 即便是在发达国家，对过强的专利体制的也存在反对呼声美国内部同样也受困于那些不以应用或授权应用为目标的专利权益实施单2021年，此类诉一讼就给美国公司带来了290亿美元的支出连IT领域专利大战的参战者，Google副总裁David Drummond都坦诚:“专利正被用作一种阻挡创新活动的武器”更有激进者认为，专利制度己经严重地阻碍了社会福利增长，这以过去30年中Richard Stal lrrian所引领的开放源代码运动为典型 四、查找驾驭专利的空间 履行TRIPS协议是我国加入WTO的重要承诺，但专利法不应被看作是孤立的制度构建，而应与其他制度支配结合组成有机整体 发展中国家应当建立起制度化措施以保证专利制度有效地服务于社会整体能力提高与福利增长。

这方面，美日欧等国已供应了不少可借鉴的经验，例如美国的“国家安全”原则和“特殊301条款”等等，甚至诉一讼过程本身也成为了影响竞争的合理工具发展中国家应首先在反不正值竞争法中强化对专利权滥用的限制，要求专利的实施必需有助于技术传播，有助于学问的进一步创造，并在保护形式上采取有利于社会和。