境内企业红筹上市专题研究.doc

境内企业红筹上市专题研究一、基本概念（一）红筹股和红筹上市1、红筹股具体如何定义红筹股，尚存在着一些争议主要的观点有两种一种认为，应该按照业务范围来区分如果某个上市公司的主要业务在中国大陆，其盈利中的大部分也来自该业务，那么，这家在中国境外注册，在香港上市的股票就是红筹股另种观点认为，应该按照权益多寡来划分如果一家上市公司股东权益的大部分直接来自中国大陆，或具有大陆背景，也就是为中资所控股，那么，这家在中国境外注册、在香港上市的股票才属于红筹股之列2、红筹上市通过在海外设立控股公司，将中国境内企业的资产或权益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名义在海外上市募集资金的方式，就是通常所称的“红筹模式”相比直接海外上市方式，红筹模式具有诸多优势：上市门槛较低、上市程序相对简单、易于实施员工股权激励计划这些优势使得红筹模式备受拟赴海外上市企业的青睐，诸如新浪、网易、搜狐、联想、中国通、越秀、腾讯科技、蒙牛、慧聪国际、李宁、东方集团等知名企业均采用了红筹模式赴海外上市我们将国企称为“大红筹”、将中小民营企业为“小红筹”，以前小红筹上市并不需要商务部审批，自2003年证监会取消“无异议函”制度以来，“小红筹”这条通道上基本只有来自外管局方面的有关外汇的监管。

现在10号文规定必须武安不需要商务部审批，而以往地方上的类似审批，一般需要一个月左右，而商务部通常要三四个月商务部的审批肯定比地方规范严格，但是如果不分企业和项目规模的大小，审批一律收归商务部，大家有些担忧或许这也是从另外一个间接地途径限制了很多企业的红筹上市之路二）红筹上市的优势1、适用法律更易被各方接受因为红筹上市的主体是海外控股公司,因此,该公司本身应适用离岸公司登记地法律,即以离岸地法律为上市主体的属人法而操作中通常选择的离岸地均为原英属殖民地(如上述4个著名离岸地),其法律原属英美法系,与美国公司法同源,与中国法律相比,更容易被国际投资人、美国监管机构和交易所理解和接受在上述离岸地中,开曼群岛又因其完善的司法体制、稳定的法制环境、良好的公司治理标准和便利的公司运作程序被认为是最佳的海外控股公司法域,为美国上市监管机构和交易所所普遍接受目前,中国在美国通过红筹上市的非国有企业中,绝大部分是在开曼群岛注册成立海外控股公司并以此作为上市主体,因此,开曼群岛是中国企业以红筹方式在美国证券市场发行股票的首选对国际投资人而言,如果上市主体能够适用同属英美法系的离岸地法律,同时受英美法系制度下有关法院的司法管辖,将使其对投资安全性的顾虑消除,有利于企业在境外进行融资和上市。

而以境外发行上市的公司来说,境外发行上市完成后,其仍属中国法人,必须无条件地适用中国法律,特别是外商投资企业法律,由于中国外商投资等法律相对于英美公司法尚有差距,因此,对公司法律乃至中国法制的投资安全性的考虑,往往影响国际投资人对企业投资的判断这一点,在国际私募过程中,尤其突出2、审批程序更为简单自2003年初中国证监会取消对红筹方式上市的无异议函监管后,中国企业本身通过红筹方式在境外上市,在境内不存在审批的问题而根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和中国证监会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的要求,境外发行上市必须经过中国证监会的批准方可上市由于中国证监会对境外发行上市的审批时间一般较长,并不易预计和把握,因此,通过红筹方式上市,在程序更为简单,时间可控3、可流通股票的范围广在红筹上市过程中,海外控股公司的全部股份,经美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》规定的合法注册登记程序或根据美国证监会(SEC)《144规则》的规定进行有限出售,均可实现在交易所的流通而在境外发行上市过程中,除在证券交易所上市的流通股外,其余股份一般不能在证券交易所直接上市流通。

4、股权运作方便红筹上市在实践中最为突出的优点,当数股权运作的方便由于股权运作全部在海外控股公司层面完成,而海外控股公司股权的运作实行授权资本制包括发行普通股股票和各类由公司自行确定权利义务的优先股股票、转增股本、股权转让、股份交换等的大量股权运作事宜,均可由公司自行处理,并可授权海外控股公司董事或董事会决定,因而具有极强的灵活性同时,海外控股公司的注册资本在设立时仅需认购,不需实缴,使公司资本运作的成本大大降低,特别适合资本项目项下外汇收支尚未完全放开的中国企业在海外控股公司层面上,股东和私募中外部投资人的出资及相对应的股东权利和义务,均可由各方自由协商确定,这在吸引和引进海外资本时,极具灵活性,对在企业融资过程中灵活满足包括股东和私募投资人在内的各方的要求,具有非常重要的意义5、税务豁免海外控股公司最广为人知也是最易引起争议的,是离岸地政府对海外控股公司除收取有关注册、年检等费用外,不征收任何税收,这样,就使上市主体将来进行各类灵活的资本运作的成本大大降低税收的豁免,也是红筹上市得以运作的重要原因之一二、法律法规（一）75号文2005年10月21日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”），该文于2005年11月1日实施。

1、相关定义1）特殊目的公司：指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）而直接或间接控制的境外企业2）返程投资：指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动3）控制：指境内居民通过信托、代持、投票权、回购、可转债等方式取得特殊目的公司决策权和控制权4）境内居民法人：指在中国境内依法设立的企事业法人及其他经济组织5）境内居民自然人：指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人2、设立特殊目的公司的资料设立或控制特殊目的的公司办理境外投资外汇登记申报材料包括：1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、特殊目的公司的股权架构、境外融资安排）；2）境外融资商业计划书；3）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；5）境内居民法人需提供《境外投资外汇登记证》；境内居民境内居民自然人填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》；6）其他真实性证明材料3、返程投资外汇登记变更资料返程投资办理境外投资外汇登记变更申报材料包括：1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权定价方式）；2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；5）特殊目的公司的境外证明文件；6）其他真实性证明材料。

4、其他规定1）境内居民从特殊目的公司所得利润、资本变动外汇收入应于获得之日起180天内调回境内；2）特殊目的公司发生已登记事项之外的不涉及返程投资的重大资本变更事项，应于30日内办理境外投资外汇登记变更或备案手续；3）境内居民于发文前已设立、控制的但未办理境外投资外汇登记手续的特殊目的公司应于2006年3月31日前到所在地补办境外投资外汇登记手续二）10号文1、外资并购的基本类型类型适用被并购企业方式允许的支付对价手段股权并购境内公司（非外商投资企业）购买股权外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）、外国投资者拥有处置权的股权认购增资资产并购境内企业买资产设立外商投资企业外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）设立外商投资企业买资产2、适用10号文的其他类型类型适用10号文的条件涉及规定外商投资性公司并购境内企业适用《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》《外商投资创业投资企业管理规定》外国投资者购买境内外商投资企业股权或认购境内外商投资企业增资优先适用现行外商投资企业法律法规和外商投资企业股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》外商投资企业吸收合并境内企业或收购境内企业优先适用关于外商投资企业合并、分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《关于外商投资企业合并与分立的规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》外国投资者并购成立外商投资股份有限公司优先适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用10号文规定《关于设立外商投资股份有限公司的若干问题的暂行规定》3、外资并购商务部审批权限属于商务部审批权限的情形：鼓励外商投资类，投资总额1亿美元及以上；限制外商投资类，投资总额5千万美元及以上；并购成立外商投资股份有限公司；境内居民通过设立或控制的境外企业并购有关联关系的境内公司；外国投资者以股权并购境内公司。

需要注意的是，发改委并未参与起草10号文，但根据《外商投资项目核准暂行管理办法》，外资并购，鼓励外商投资类投资总额1亿美元及以上、限制外商投资类投资总额5千万美元及以上，应获得国家发改委的核准4、以股权作为支付手段并购境内公司的规定1）定义：境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或境内公司增发股份的行为2）可实施换股的两类境外公司：为已上市境外公司或者为特殊目的公司10号文中的定义为中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司（不同于75号文定义下的特殊目的公司——境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而设立或间接控制的境外企业）3）可进行跨境换股的境内外公司的股权须满足的条件：股东合法持有并依法可以转让；无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；境外公司的股权应在境内公开合法交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；境外公司的股权最近1年交易价格稳定；不适用特殊目的公司4）上市境外公司以股权并购境内公司主要步骤：申请并购颁发加注外商投资企业批准证书颁发加注外商投资企业营业执照颁发加注外汇登记证换股颁发境外投资批准证书、无加注外商投资企业批准证书颁发无加注外商投资企业营业执照税务变更登记办理境外投资外汇登记手续换发无加注外汇登记证5）特殊目的以股权并购境内公司主要步骤：6）股权结构恢复到股权并购前的情形对于上市的境外公司股权并购境内公司，自加注的营业执照颁发之日起6个月内未完成股权变更手续。

对于特殊目的公司股权并购的，自加注的营业执照颁发之日起1年内，境内公司不能取得无加注批准证书（取得无加注批准证书须完成境外上市并在下述规定期限内报告商务部）对于特殊目的公司股权并购的，未能在境外上市之日起30天内向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划的三）关于一些事项的说明1、境内居民自然人于海外设立特殊目的公司是否须经商务部核准？（10号文第35、42、44、45条的规定不尽一致）商务部有关人士的意见是无须商务部核准2、境内居民以私募资金等非换股方式并购境内企业，是否适用第四章的规定？海外上市是否须证监会批准？商务部有关人士的意见是，以私募资金等非换股方式并购境内企业，不。