关于国际私法的趋同化问题.doc

《关于国际私法的趋同化问题》的文献综述摘要：全球化时代已经形成，成为人们无法回避的趋势，这促使国际民商事交往进一步频繁，从而带来了新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际司法立法上进行改革国际私法也因此在全球化时代的大背景下逐渐呈现出趋同化正文： 一、国际私法趋同化的历史渊源与时代背景全球化是当今世界我们必须面临的问题，不容否认，全球化乃是我们这个时代的首要特征，它既是一种不争的客观事实，也是一种发展趋势它已经和必将对社会生活、社会结构、社会观念的各方面产生革命性的冲击，作为社会生活不可剥离的一部分的法律的变革的所在，且已经发生了巨大的变革作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济方面发挥作用因此国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势也受到了全球化的影响从国际私法的起源来看，它是在涉外民商事关系大量出现以后，以解决不同国家之间民商事法律冲突为根本任务的巴托鲁斯提出了国际私法的最早理论“法则区别说” 当时的法则区别说一开始就针对以下两个具有普遍性法律冲突的基本问题：（1）城邦的法则能否适用于域内一切人；（2）城邦的法则能否适用于域内之外。

16 世纪法国法学家杜摩兰进一步发扬了意大利的法则区别说，他顺应时代潮流，在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应当适用当事人自主选择的那一习惯法，后人称之为“意思自治”原则杜摩兰的意思自治原则，后来渐渐成为契约准据法的一项普遍接受的原则其后德国学者巴尔提出，国际私法的目的在于为不同国家的国内法创造有力的共有条件，认为国际私法的国内法制度是受国际社会共同体这一事实所决定的法国法学家华耶提出，如果国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在而最引人瞩目的是 19 世纪中叶意大利政治家兼法学家孟西尼，他直接致力于欧洲冲突法的统一化运动这些法学家的思想表明当时的国际私法已经开始注意并倡导国际私法统一化运动，但因早期各国民商事交往的发达程度还不高，法律文化的交流和手段还很有限，国际私法统一化运动一直步履维艰加之争夺殖民地和海外市场的斗争，使欧美各强国更不愿意过早的在法律生活中达到种种的协调和统一20世纪第二次世界大战后特别是 80 年代以来，国际社会政治、经济形势已经发生了诸多重大的变化，经济一体化在全球范围内相当明显一切有关人民共同未来的重大问题跨越了国界，需要各国联合起来在全球范围内解决。

全球的一体化必然带动法律的趋同化和统一化，自然包括国际私法毋庸置疑，全球化是国际私法趋同化和统一化走势不断增强的内在动力全球经济一体化和市场全球化趋势的不断增强，和平与发展已成为不可抗拒的时代潮流各国要发展本国经济，开展广泛的交流与合作，就必须营造一个有利于整个世界共同发展的国际法律环境二、国际私法趋同化理论具有敏锐洞察力的李双元教授早已关注 20 世纪以来国际社会不断增强的全球化趋势，他在吸收早期学者国际私法统一化理论和研究二战以后国际社会国际私法统一运动的基础上，首创了系统的国际私法趋同化理论他指出，国际私法的趋同化是指各国的国际私法随着国际民商事关系的迅猛发展，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至一致的现象，其表现是在国内法律的创制与运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际私法的统一活动并强调当前国际私法的趋同化倾向，不仅仅指在任何个别问题上的趋同或走向协调或一致，而是指在历史发展的总趋势上，在当代国际私法的基本走向上，出现的趋同化倾向国际私法的趋同化主要体现在两个方面：一是间接表现为各国在国际私法的国内立法中采取相同或相近的原则或规则；二是表现为国际社会通过国际条约、国际惯例的形式制定统一实体法、统一冲突法及统一程序法，即各国在国际私法上的直接统一。

而“趋同化” 的途径，既包括在各国国内立法活动中，尽可能吸收那些在法律文化的国际发展进程中，在各国各民族的共同实践中形成的经过检验证明是行之有效的带有普遍性的规则和制度，也要积极地创造条件，参加到国际私法的双边的和多边的，地区的和世界范围内的统一化活动中去国际私法趋同化趋势得以加强与法律文化的交流速度和规模随着国际社会发展的客观需要的增加和信息资料传播手段更为便捷有着直接的关系李双元教授等在《法律趋同化：成因、内涵及其在“公法”领域的表现》一文中指出，中国社会正处于一个至关重要的历史转折时期，法律趋同化研究对探索中国法律现代化之路价值巨大中国社会的现代化离不开现代化的法律中国法律现代化既是历史要求又是历史必然而能否适应当代国际社会发展的全球化潮流并大胆引进外国成功的立法是决定中国法律现代化进程或速或缓的关键之一国际私法趋同化现象的存在不仅经验的说明了法的共同性、可继承性和可移植性，而且说明中国移植、吸收和借鉴外国立法经验的可行性国际私法趋同化研究有利于揭示当代国际社会的全球化走势建立、发展和完善有中国特色的国际司法体系三、国际私法趋同化在全球各国的表现新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际私法立法上进行改革。

这其中既有大陆法系和英美法系的国家和地区，也有社会主义法系或前社会主义法系以及受大陆法系和英美法系双重影响的国家和地区，如德、澳、越、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等二战后从事统一国际私法的世界性和地区性国际组织的种类和数量日趋增多，如联合国国际法委员会、国际劳工组织、国际民航组织、国际商会、世界知识产权组织和知识产权组织保护联合国际署、国际海事委员会和波罗的海国际海事会议、海牙国际私法会议、罗马国际私法统一协会、联合国国际贸易法委员会、欧洲联盟、欧洲理事会、比荷卢统一国际私法组织、民事身份国际委员会、斯堪的纳维亚国际统一国际私法组织、泛美会议、美洲国家组织、巴黎和会以后多次拉美私法统一会议等，而且其所通过的国际私法条约和国际私法惯例所涉及的内容越来越广泛，已经从传统的亲属法、继承法等领域，逐渐扩及于国际经济贸易与侵权行为责任这些新的领域，并有向更广泛的领域扩展的趋势而这些国际私法条约和国际惯例正在被越来越多的国家所承认并接受四、全球化时代中国国际私法的对策中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。

但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革中国国际私法立法可以加强以下几方面工作：1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。

同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性总之，应加快国际私法等部门法的法典化的进程，只有有了明确的法典，才能更明确的正确的处理各国际私法问题五、结束语全球化趋势已经在经济、政治、法律、文化、哲学、环境和科学技术领域全面铺展开来，它始于经济过程，逐渐趋同了国家间的基本价值，趋同了市场经济的自由、民主和人权观念，拓展了不同社会制度下的国家视野，融汇了国际社会民主与法治的潮流然后世界仍是一个由众多主权国家组成的共同体，并且至少在目前，多极化仍是世界格局发展变化的方向任何一个国家法律制度的形成和变革总是取决于自身特定的文化背景我国作为一个发展中的社会主义市场经济国家，在顺应趋同化这一趋势的同时，也不排除具有本民族特色的法律规定，对中国的国际私法作出修改或重订，制订中国国际私法法典，只有这样，才能为涉外民商事交易的当事人提供完善的法律保障，促进国际民商事交往的发展，从而推动中国国际私法的进一步发展参考书目：《走向 21 世纪的国际私法》法学 0802 13 号符晓雯。