初探行政法基础理论.doc

法制园地初探行政法基础理论陈宝勤厦门大学法学院福建厦门361000摘要 本文介绍了学界的四种主要的行政法基础理论: 管理论、控权论、平衡论和服务论, 在此基础上, 对行政法的理论基础进行了探析关键词 管理论控权论平衡论服务论一、引言权法是以健全的司法审查制度和完善的行政程序制度为主要控 权手段,更重要的是权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场模式等思想自从罗豪才教授于 1993年发表 !现代行政法的 理论基础 - 论 行政观念和制度环境在 90年代初的中国并不具备由此可见, 管理论和控权机关与相对人一方的权利义务平衡 ∀一文之后, 我 国行政法学界迅 速掀论在当时的中国都是行不通的, 平衡论正是在这种背景下应运而生并较起了行政法理论基础的研究 热潮学 术界出 现了各 种主张 和观点, 但快的成长起来了解了平衡论产生的背景, 我们不得不承认平衡论的确至今尚未有哪一种理论观点能够占据主导地 位目前学术界主要 存在四种理论: 管理论、控权论、平衡论和服务论二、四种理论概述 管理论认为行政法是国家 管理公 共事务 维护社 会秩序 的法, 将 行政法视为政府管理民众的 工具该理论 认为行政 行为模 式是 # 命 令 ∃服从 %式的强制性管理, 重国家权力, 轻公民权利, 对行政权缺乏有 效的监督制约机制。

管理论曾流行 于德、日 等大陆 法系国 家和实 行计划 经济体制的国家笔者认为, 该理 论过分 夸大了 行政主 体与相 对方的 对立性, 并且将公民置于被管理、被支配 的地位, 不符合 现代民 主政治 潮流, 不利于人权的保障, 至少是带有片面性的, 它的现实基础、理论本身应具有的前瞻性以及对实践的指导性, 是值得商榷的 控权论认为行政法是控制行政权的法, 重视对 行政权的制约, 认为最小的政府就是最 好的政府, 主张通过立法、行政程序和司 法审查来控制行政权其特点是重权利、轻权力, 重民主、轻效 率, 与管理论正 好相反控权论主要流行于英美等普通法系国家 1929年资本主义大 危机以后, 控权论受 到了很大的冲击, 人们开始认识到市场的不 足以及政府干预的必要, 控权论也暴露出 它的局 限性控 权的理 念是控 权论的 合理内核, 是宪政的内在要 求, 然而, 纯粹的控权论并不适合中国, 中国的律关系在程序法律关系中, 法律保障相对 方的一部分权利 优先实现,国情决定了它不可能在中国生 根发芽, 但这并 不意味 着我们 应该抛 弃而行政机关的一部分权力 则受到一 定限制, 这是一 种反向 的不 对等关它, 相反, 笔 者认为 控权的 理念应 当在后 续的学 说理 论中被 继承和 发系。

在监督行政法律 关系 中, 监 督主 体和 被监督 主体 (主要 是行 政机扬, 构成现代行政法基础理论不可缺少的组成部分 平衡论作为行政法的基础 理论, 是 由我国 的罗豪 才教授 为代表 的部分行政法学者提出的, 该理论最早发表在 !中国法学 ∀1993年第 1期,题为 !现代行政法的理论基础 - 论行政 机关与相对 一方的权 利义务 的平衡 ∀平衡论认为行政法的本质是平衡法, 保障 行政机关与相对 方权是时代的产物, 是中国行政法学界对本国行政法制实践所作的理论回应此外, 面对质疑, 宋功德教授还指出, 管理论与控权论作为两种极端的理论模式, 它们的价值取向、功能定位、运作机制、制度体系等都迥然不同,二者在理论模式上无法进行折中、整合对于平衡论, 我们也许还有疑惑, 到底何谓 #平衡 %? 它 具有什么样的内涵? 罗豪才教授在 !行政法的 # 平衡%及 # 平衡论 %范畴 ∀中认为, 行政法的 #平衡 %范 畴包括 两方面 的涵义: 状态和 方法作 为状态 的 # 平衡%是指行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权 利抗衡状态,是行政法的最优化状态; 作为方法 的 # 平衡 %是指以平 衡的方法 处理行政机关和相对方之间权利 义务关 系的方 法论。

然 而, 行政 领域 的法律关系具有非对等的特性, 这是学界已达成的 共识, 如何解释 其与平衡状态的关系是平衡论者不 可回避的 一个问题他 们进一步 提出了 # 结构性均衡 %的概念, 认为行政法的平衡是指行政权与对方权利 配置格局达到了结构性均衡行政领域 的法律 关系不 同于私 法的法 律关系, 它由多种法律关系构成, 如行政 实体法 律关系, 行政程 序法律 关系, 监督行政法律关系等在实体行政关系中, 法律承 认行政权具有公 定力, 由行政机关优先实现一部分权 利以保证 行政管 理的效 率, 形成 不对 等的法关 )之间的权 利义 务 关系 也是 不对 等的, 行政 机 关负 有 更多 的 义务行政领域不同性质的权利义务不对等关系是倒置的, 倒置 的不对等关系的存在, 体现了行政法的平衡精神, 也使得 行政法的平衡 状态成为可能平衡论的平衡即是指行政 主体和相 对人权利 义务总 体上 的平衡, 双方法律地位的平等平衡 论者进 一步指 出行政 法的平 衡是 动态的、利义务总体上的平衡它认为行政权和公民权利 都具有积极性和 消极性, 因而行政法 的任务就是对双方加以制约和激励, 调动两 者的积极因素, 抑制各自的消极因素。

有 学者称 平衡论 既是两 点论, 又 是重点 论,具体在制约与激励 机制上, 对行政权的制约是重点, 对公民 权利也要加以制约, 但不是重点就当前我国行政法的理论和 实践而言, 平衡 论更强调对相对方权利的保护和对行政权力的监督相对的平衡对于 # 平衡 %的内涵 和范畴的 这种阐述, 是平衡论 者的一个勇敢的创见, 它也受到越来越多人的认同 此外, 平衡论者的另一个创见是将行政划分为积极行政和消极行政前者对相对方的权利义务不产生直接影响, 如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等, 对此类行政, 要求行政机关在法定的权限内积极 服务论认为现代行政法实 质上是 服务行 政法, 兼 具服务 与授益 的功能服务论要求 # 政府不应以管理者的身份自 居, 而应以服务者 的身作为, #法无明文禁止, 即可作为 %; 后者对相对方的权利义务产生直接影响,如行政命令、行政处罚、行政强制措施等, 此类行政应受到严格的法律制约, #没有法律规范就没有行政%这种区别对待, 也是平衡理念的体现, 与传统份去为作为主人的人民提供各种服务 %三、# 平衡论%探析纵观学术界的这四种主要 理论, 笔 者认为 平衡论 吸收了 管理论 关于管理和控权论中 关于控权的合理内核, 可以说是对两者的 扬弃, 是较为合理和全面的理论, 也是比较适合中国国情的。

乍听平衡论之名, 易让人感觉似有中庸之嫌, 缺乏现实针对性, 只是理论上一种 # 否定之否定%的结论, 是对管理论和控权论的折中处理? 对于学术界的这种质疑, 宋功德教授在 !对平衡论质疑的回应 ∀一文中作出了回应首先, 正如边沁所言, 真理往往藏于中庸之中 # 中国是一个具有中庸传统的人情社会, 历来重视平和、协调、和谐等人文精神 平衡法的中庸性意味着制度体系的不偏不倚, 从而与管理法、控权法明显地偏袒的管理论、控权论一刀切的做法显然是一种进步管理论和控权论均夸大 了行政 主体与 相对方 的对立 关系, 埋没了两者合作的可能性, 笔者 以为这 是这两 种理论 的致命 弱点而 平衡理论强调公益和私益的平衡, 为建立行 政主体 与相对 方的良 性互 动平台提供了理论支持, 这是笔者支持平衡论 的一个很重要的 原因此外, 平衡理论更多地运用了博弈 和利益衡 量的方 法来研 究行政 法问题, 这种行政法方法的创新和引进是值得借鉴的四、结语 学界关于行政法理论 基础的 探讨还 在继续, 不论管 理论、控权论、服务论还是平衡论, 均未 能取得 占据绝 对的主 导地位笔 者赞 同平衡一方、制约另一方形成对比。

平衡论旨在消解政府 与公众之间的对立情 论的观点, 但平衡论本身也还有许多值得探 讨和进一步论 证的命题, 它结, 在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架因此, 现代行政法要兼顾公益与私益, 只能选择中庸之道其次, 理论研究上的中庸并非毫无原则的折中, 罗豪才教授在 !现代行政法的理论基础 ∀一文中也尚未建立起一套完整的 理论体系, 这些都 有待支 持这一 理论 的学者的进一步补充和完善参考文献:指出: #平衡论既不是 &折衷论 ∋ 也不是&调和论 ∋ 一方面, 改革开放之前的中国行政管理基本 奉行 # 命令 ∃ 服从 %模式, 妨碍了企业 效率的提高;[ 1]罗豪才 等著: !现代行政法的平衡理论 ∀第二辑, 北 京大学出版社 2003年版.另一方面, 中国社会正处于转型时期, #权力下放、放权让利 %的控权行政改革又导致了 #一收就死、一放就乱 %窘局 的出现, 这不仅归因 于英美控 [ 2]罗豪才 甘雯 著: !行政法的 # 平衡 %及 # 平衡论 %范畴 ∀, 载 !中国法学 ∀1996 年第 4期.276。