论我国民法中的替代责任.doc

论我国民法中的替代责任内容摘要：替代责任是侵权责任形态理论中的重要内容，它是指基于特定关系，一方对他方的侵权行为所承担的法律责任我国现行民法对替代责任的规定尚不规范和完善，理论界也有较多纷争，司法实践更是难以适从本文从民法基本理论出发，对我国现行法中的替代责任进行分析探讨，并提出相应的完善建议关键词：替代责任；雇主；侵权赔偿一、前言 任何侵权责任的归属必然会涉及到侵权责任形态的问题，直接责任和替代责任是侵权责任形态的最基本形态，任何侵权责任的确定首先必须在这两者之间选择，别无他途替代责任是对他人的侵权行为所承担的法律责任替代责任的确立时间相对较晚，理论界对替代责任的概念、理论基础、适用范围等等还存在诸多分歧，实践中对替代责任的认识也较为肤浅，故笔者选择替代责任作为研究对象，对我国现行法中的替代责任进行分析，以期对替代责任有一个更清楚的认识二、概述替代责任（vicarious liability），又称为代理责任、代负责任、间接责任等等其起源于远古的法律制度，到了古代成文法时期，在世界各国的成文法典中已有普遍的规定如古罗马《十二铜表法》第十二条规定：“家属和奴隶因私犯造成损害，家长、家主负赔偿之责”。

对于替代责任的概念，理论界是仁者见仁，智者见智归纳来说，有四种比较有代表性的观点第一种是认为替代责任是责任人为他人的行为和为自己管领下的物件所致损害而所负有的侵权赔偿责任杨立新，主编.特殊侵权损害赔偿[M].北京：人民法院出版社，1999.88第二种是认为替代责任是指责任人为他人的行为和为自己管领下的物件及其所从事的危险作业所致人损害而负有的侵权赔偿责任王卫国，主编.民法学﹒卷四：侵权责任法[M].北京：中国政法大学出版社，2005.162第三种认为替代责任是指由于当事人之间存在着特殊的关系，一方对另一方的侵权行为承担的责任张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1995.267第四种是认为替代责任通常是指某一实体或个人在没有被证实故意或过失地共同与另一方实施不法行为时，前者对后者的不法行为或债务承担的责任转引自毛兆瑞.论雇主的替代责任[J].中国政法大学学报，2004年，（3）：129对于第一个概念，实际上认为替代责任包括对他人的侵权行为所承担的责任和对自己管领下的物件致损害而所负有的侵权赔偿责任两个方面其理由是：物件致人损害并不是由人的行为所导致的，责任人并无致害他人的直接意图，其行为与致害事实无直接联系，只是由于该物件属于责任人所管领，因而由其代替物件承担责任。

杨立新.侵权责任形态研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2004，（1）：6笔者认为该观点值得商榷首先，从“责任”的涵义上来说，责任在法律上有多种意义第一种含义为职责，如所谓生产责任制、岗位责任制等等，相当于英文中的responsibility注：据韦氏学生词典，responsibility的含义有：1.the quality or state of being responsibility. A :moral, legal or mental accountability. B :reliability trustworthness. 2. something for responsible.第二种含义为义务，例如法律上常有用的保证责任、举证责任等用语，应为保证义务、举证义务，相当于obligation第三种含义，即所谓法律责任、民事责任等，其意指不履行法律义务而应受某种制裁，相当于英文中的liability梁慧星，主编.民法总论[M].北京：法律出版社，2004.82民法意义上的法律责任是人对人的行为所承担的不利后果，行为是侵权行为法的逻辑起点，离开人的行为，侵权行为法的任何内容都无从存在。

显而易见，在物件致害责任中，在责任人之外不存在其他人的行为，也就是说没有行为存在，认定侵权从逻辑上就是错误的其次，我国《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外从该条规定可以看出，法律之所以规定所有人或管理人对物件致人损害承担赔偿责任，是因为法律推定他们的行为有管理疏忽等过错，让其举证自己没有过错，否则承担不利后果人对其管领下的物件致害,如同人使用物件致害一样,都是管领人本人的行为,只不过一个是积极的作为,一个是消极的不作为,作为和不作为都是行为很明显，归责的落脚点还是行为人自己的行为，而并非为他人承担责任因此，将物件致人损害的责任归入替代责任不管在逻辑上还是在法理上都是不正确的第二种观点相对于第一种观点是多了一个方面：行为人从事危险作业引起的致人损害责任的承担笔者认为将危险作业引起的致人损害责任归入替代责任更不妥当危险作业是行为人自己进行的作业，由此造成他人损害的责任由其自己来承担虽然我国法律规定危险作业致人损害实行无过错责任，但无过错并不是说行为人没有行为，只是从危险作业的特殊性等角度出发，在归责时不必考虑作业人的过错而已。

所以，危险作业致人损害是属于行为人的直接责任，而不是替代责任当然，如果行为人是受雇佣而从事危险作业的，则另当别论笔者认为第三种观点是比较好的反映了替代责任的本质特征，已经较全面的包含了替代责任的两个特点其一，责任人与行为人的分离，这是替代责任最本质的特征其二，责任人与行为人之间存在着特殊的关系，这种关系可能是血缘关系，可能是经济关系，也有可能是行政隶属上的关系等等对于第四种观点，如前所述，对替代责任的本质特征即成立替代责任的基本要件——责任人与行为人之间的关系上含糊不清，替代责任的成立以存在责任人与行为人之间特殊关系为前提，责任人因此为行为人的侵权行为承担替代责任，而非一般的责任或债务转移，故存在较大缺陷，在此不再赘述三、替代责任的法理依据替代责任主要包括两种类型：一是雇佣人的责任，二是监护人的责任其中监护人由于和被监护人有着特殊的监护关系，对限制行为能力或无行为能力的被监护人承担责任的道理是很浅显，兹不赘叙而替代责任主要产生于雇佣关系，雇佣人的责任是替代责任中最典型的形态，故下文着重以雇佣人的责任为考察对象予以分析归纳一般说来，替代责任的理论依据大致有以下几种：第一，经济上的衡平理论。

该理论认为，相对于资力薄弱的个人来说，雇主尤其是大公司经济实力雄厚，由其承担责任对受害人的保护更有利相比较，雇员是一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的“稻草人”，将其作为承担责任的主体，会使损害赔偿的效率大打折扣毛瑞兆.论雇主的替代责任[J]. 中国政法大学学报，2004年，（3）：130第二，报偿理论雇主通过雇佣他人来扩展其业务范围，使雇主获得了更高的利润或者取得了更大利益的机会，“利益所在，风险所在”，雇主享受雇员的工作所带来的利益，那么也就应当承担更大范围的风险雇员执行雇主所委托事务的过程中包含着实施侵权行为、侵害他人权利或利益的风险，这种风险理应由雇主来承担因此，有学者指出：“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向邱聪智.民法研究（一）[M].北京：中国人民大学出版社，2002.103第三，风险分担论美国的经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担损害的赔偿责任在受害人、雇员和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，雇主也可以将赔偿费用纳入成本从而将损害转嫁给全社会承担，因此，雇主是最适当的“风险吸收者”。

张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.296第四，伦理道德论即认为雇主雇佣他人实施行为，实际上是以他人为自己的手足，雇员等于是雇主的替身，雇员的行为也就等同于雇主的行为，因此，由雇主承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在联躬”的伦理王利明，主编.人身损害赔偿疑难问题[M].北京：中国政法大学出版社，2003.363替代责任是社会人文关怀的内在要求，体现了富者接济贫者这一基本伦理道德规范，发挥侵权行为法填补损失的职能，实现社会不幸分配的正义，从而有利于社会的和谐稳定第五，注意义务论雇主对雇员的选任不当,疏于管理、监督等作为与不作为行为是损害事实得以发生的主要原因为了尽可能防止雇员对第三人侵权行为的发生,控制危险的最终来源成为必要雇主责任的确立即可促进雇主在选任雇员时尽到合理注意,采取有效预防损害发生的措施法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个安全监察员……如果允许雇主对他的雇员的侵权行为满不在乎，我们就丧失了对社会生活最有价值的控制John G.Fleming.The Law of Torts,9thEdition,LBC Information Services,Sydney,1998.410第六，权利义务平衡论。

即认为雇主通过其雇员扩张了其活动范围、利益范围,亦即扩张了其权益范围从权利、义务相一致这一法律的基本要求出发,法律扩张其义务、责任的范围,要求其承担雇员职务上的危险性也是无可非议的应当说，在现代社会，世界大部分国家都确立了雇主对其雇员的行为承担替代责任的原则，但此种原则的理论依据何在，理论界是见仁见智前述六种理论虽然在某些方面可以对雇主所承担的替代责任做出解释，但都难以对替代责任做出全面深刻的论证对此，LORD PEARCE 教授却有着独特的见解：“雇主所承担的责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义雇主被推定为其本人的利益而使用雇员，并且被推定能够更好地承当那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇员在其职权范围内实施了侵权行为时，雇主必须就此侵权行为对世人承担侵权责任张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.393该见解虽然对替代责任的法理依据和存在理由评析不是很到位，却在实质问题上点明了替代责任存在的价值及根据，也为大部分学者所认同诚然，社会在不断进化，法律亦随着社会的进化而改变，以适应社会进步的需要，而现代侵权行为法也做出了积极的调整，不断的从个人本位向社会本位转变。

正如《不列颠百科全书》所说那样：“侵权行为法最早的论点——什么地方发生损害，就归什么地方负责——基本上被现代的论点所代替，‘损害归社会来承担’转引自杨立新，主编.特殊侵权损害赔偿[M].北京：人民法院出版社，1999.92替代责任作为责任转化的一个桥梁，强调对受害人的补偿和救济，旨在实现损害的合理分担和风险的妥善分配，在保护受害人利益的同时又不过分苛求于侵权人一方的平衡点上体现了社会的公平正义和经济利益上的公道合理，正符合了上世纪以来法律分配正义的新理念四、我国现行法中的替代责任我国现行法中对替代责任并没有统一集中的规定，相关规定散见于《民法通则》、《民事诉讼法》、最高人民法院的司法解释以及有关单行法律法规之中同世界各国关于替代责任的规定趋同，我国法中的替代责任大致上也可分为雇主的责任和监护人的责任两大类，而雇主责任是替代责任中的最典型形态注：在我国法律语境中，雇佣关系多指非公有经济中雇主与雇员的关系，为统一起见，笔者将国家机关单位与其工作人员的关系也包括在雇佣关系之内1、国家机关单位工作人员致人损害的责任《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

但该条未指明承担责任的主体，不够严谨为此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第152条进一步明确：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的。