“九九”之后澳门知识产权制度运行模式与设置.docx

九九”之后澳门知识产权制度运行模式与设置 一、概论 1.澳门知识产权法律的本地化及其动因 中国政府将于1999年12月20日对澳门恢复行使主权，并实行“一国两制”、“高度自治”、“澳人治澳”的政策按照《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称“澳门基本法”）的规定，在澳门回归前的过渡期（中葡联合声明生效之日至回归之日之间的时期）内，必须对在澳门施行的法律进行清理和分类，并根据澳门实际情况进行必要的修订，使其在内容上与基本法相衔接，并符合澳门社会的特点，满足澳门经济文化科技发展与进步的需要对那些从葡萄牙直接延伸到澳门的法律，如果认为仍有需要，则须通过立法程序，使其成为澳门当地的法律后才能过渡为澳门特别行政区的法律这种对澳门现行法律进行清理、分类、修订、翻译（译为中文）和过渡的工作即为澳门法律的本地化澳门法律本地化问题因其重要性而被列为澳门过渡期内的三大问题之一，它的解决，不仅对于确保澳门政权的顺利交接和平稳过渡有着重要意义，而且对于将来构筑澳门特别行政区的法律体系及其法制建设，也有着重大影响 澳门法律本地化的任务之一是实现其知识产权法律的本地化，并建立澳门自己的知识产权制度。

澳门原没有本地独立的知识产权法，而是延伸适用葡萄牙的知识产权法来调整其知识产权法律关系，并在此基础上建立了一套对葡萄牙法律有很强依赖性的非独立的知识产权制度为与回归后澳门地位的变化相适应，保持澳门知识产权法制建设的延续性，更好地促进澳门经济的发展、科技的进步，在回归前的过渡期内，制定符合基本法规定的，与澳门社会特点及其他实际情况相适应的，体现一定继承性和一定前瞻性的知识产权法，并在此基础上建立澳门自己的知识产权制度，是完全有必要的回归的日子日益临近，实现知识产权法律本地化，建立澳门特别行政区的知识产权制度，势在必行，迫在眉睫 2.澳门知识产权法律本地化的基本原则 澳门基本法的有关规定为澳门知识产权法律实现本地化确定了基本原则，从而将知识产权法律本地化的工作纳入了基本法设置的轨道，这是由澳门基本法在澳门具有“小宪法”的地位所决定的 首先，澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他有关知识产权保护的规范性文件，原则上予以保留但是，只有澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他规范性文件，即是由澳门立法机关或有关机关制定的法律规范，才予保留非澳门原有，仅仅是直接搬用的葡萄牙知识产权法律，则不在保留之列。

其次，与澳门基本法相抵触的知识产权法律，不得采用为澳门特别行政区法律根据澳门基本法第8条、第11条第2款的规定，澳门特别行政区的任何法律，“均不得同本法相抵触，”这是一条强制性规定抵触”的情况大致有两种：一是原有的法律抵触基本法这是指“全法”或者其“主要部分”抵触基本法，则全法不予保留二是原有的法律部分抵触基本法，即只有部分条款与基本法不符在这种情况下，则只是抵触部分的条款不予保留 复次，经由澳门特别行政区立法机关或有关机关依法定程序作出修改者，原法不予保留 再次，通过葡萄牙政府批准而适用于澳门的知识产权国际条约或地区性条约，在澳门回归祖国后，是否继续适用，由中央人民政府根据澳门基本法第138条的规定， 在征询澳门特别行政区政府的意见后作出决定或者授权、协助特区政府作出适当安排 最后，据澳门基本法第145条的规定， 澳门特别行政区成立时确认为澳门特别行政区的澳门原有知识产权法律，如以后发现有与澳门基本法相抵触的，可依照基本法规定和法定程序修改或停止生效 3.澳门知识产权法律发展趋势之前瞻 澳门是一个面积仅有23.5平方公里，人口不足50万的中小城市，属于典型的小海岛微型经济模式。

自本世纪60年代中期以来，澳门经济经过了一段高速发展的阶段，形成了以出口加工业、旅游博彩业、建筑地产业和金融业为四大支柱的产业结构其特点是以劳动密集型产业为主，技术水平不高，绝大部分工厂为中小型企业澳门经济的这种状况及其产业结构的这种特点对其知识产权制度运行模式的选择，特别是与企业技术水平有密切关系的专利制度，有重要影响这也是其知识产权法律实现本地化所依据的基本“区情”和经济基础 从澳门承担的国际协议义务来看，其知识产权法律必将实现国际化澳门基本法第112条第1款、第2 款规定澳门特别行政区“为单独的关税区”，“可以‘中国澳门’的名义参加《关税和贸易总协定》”澳门也正是以单独关税区的名义加入世贸组织的，而且是该组织的创始成员世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称“trips 协议”）首次将知识产权保护与贸易联系起来，并要求各成员加强知识产权执法，以防止、阻止和制止知识产权侵权活动澳门作为世贸组织的成员，当然有义务遵守trips协议的各项规定，因此，澳门新知识产权制度应在执法程序上、保护范围上、保护措施上及处罚力度上等诸方面符合trips协议的规定，从而建立一个国际性的知识产权制度。

而且，不仅是新制定的知识产权法如专利法、版权法等有必要以trips 协议为标准制定之，那些澳门原有的并过渡为澳门特别行政区的知识产权法如商标法，也面临着进一步与trips协议适应和协调的问题 从澳门与香港的关系来看，香港的经验值得澳门借鉴澳门与香港地理位置邻近，一水相隔，同属自由港，社会制度相同，历史传统亦有相似之处，两地的经济更有着千丝万缕的联系1994年澳门的商品进口中有30.35％来源于香港，占该年第一位；其商品出口有11.18％输往香港，占第四位为此，借鉴香港回归祖国前夕知识产权法律本地化的许多成功经验，制定与香港知识产权制度相协调的澳门知识产权法，从而为两地的技术、文化的交流与合作保驾护航，是很有必要的同时，这也有利于节约法律资源，降低立法成本，减小工作难度，早日实现知识产权法律之本地化 二、澳门专利制度运行模式及立法体例的选择 （一）澳门专利制度运行模式的设置 1.澳门现行专利制度的运行模式 现行澳门专利法适用的是于1959年延伸到澳门的葡萄牙1940年《工业产权法典》，该法典已于1995年6月1日起在葡萄牙失效，但在澳门除商标法部分外仍然有效。

澳门没有建立专利授权制度，也没有建立如回归前的香港那样的专利注册制度专利申请人得直接向葡萄牙工业产权署提出专利 申请，或者通过澳门经济司向其提出，待该申请书相继在《葡萄牙工业产权公报》、《澳门政府公报》上公布并获得葡萄牙工业产权署的专利授权后，便在澳门也获得如同在葡萄牙一样的权利另外，在葡萄牙获得的专利权也可延伸到澳门，但非自动延伸，需向葡萄牙工业产权署申请并由其决定和批准而且这种延伸至澳门的专利没有独立性，即它一旦在葡萄牙被撤销或期限届满，则它在澳门也不受保护 可见，澳门既没有独立的专利法，也没有独立的专利制度在澳门回归祖国后，其专利制度的运行模式应如何设置，是专利法实现本地化所要解决的问题 2.澳门特别行政区应建立专利保护制度 在诸知识产权法中，专利法的技术性最强，专利制度最为复杂，专利保护的成本也最高因此，是否建立专利制度，是建立独立的专制制度，还是建立依赖于其他专利机关的非独立的专利制度，必须综合考虑各种因素 澳门基本法第124条第1款规定：“澳门特别行政区自行制定科学技术政策，依法保护科学技术的研究成果、专利和发明创造这为澳门实现专利法律的本地化以及建立澳门自己的专利制度提供了法律依据。

在澳门的经济结构中，尽管以第三产业为主，但是，以制造业和建筑业为主的第二产业也占居重要地位而提高技术水平，发展高技术产业，又被认为是在1999 年后澳门特别行政区继续保持繁荣发展的基础因此，设置一种鼓励技术创新、保护发明创造、促进技术进步的专利机制，是澳门经济进一步发展的内在需求，也是使澳门经济得以可持续发展的源动力之一 3.澳门特别行政区不宜建立独立的专利授权机制 澳门经济结构决定了它本身并没有大量的发明创造寻求专利保护自1985年至1998年澳门地区向中国专利机关申请专利总共才提交93件专利的申请，而香港地区提交的专利申请量达6353件，其中发明专利申请636件，实用新型905件，外观设计481件，大大超过了澳门而同年中国专利机关的专利授权中，澳门仅占36件，实用新型19件，外观设计16件，发明专利1件而香港达4959件，其中发明专利159 件，实用新型671件，外观设计4129件可见，澳门的专利申请量是很少的因此，澳门也就没有必要建立独立的专利申请和授权机制而且，这种机制特别是专利申请的实质审查，需要大量的人、财、物，而澳门一直没有专利授权机制，甚至连回归前的香港那种形式上的注册制都没有，以此小数量的需求，花费庞大的投资，建立一个独立授权机制，不仅在短时期内难以实现，许多技术性问题也不能解决，就经济原则考虑，也极不划算。

4.澳门特别行政区专利制度可采用注册制的运行模式并以纳入内地专利制度体系为宜 笔者以为，澳门完全可以参照香港的成功作法，在澳门也建立一种注册其他专利机关实质审查并授权的专利制度由于在澳门回归后，根据澳门基本法的规定和“一国两制”的精神建立的澳门特别行政区，和香港特别行政区一样，为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域，澳门在建立新专利制度时应反映这种地位上的变化，因此，以选择注册中国专利机关实质审查并授权的专利为最佳选择，依《专利合作条约》（pct）进行与澳门有关的专利国际申请时，当以中国专利机关为受理局或指定局当然，这也是完全符合澳门的根本利益的，因为澳门与内地经济联系非常密切，澳门对内地经济具有很强的依赖性，内地的经济建设对澳门有重大影响历史已经证明了这一点，在澳门回归后，无论从哪个角度考虑，这种联系只会加强因此，澳门新专利制度非常有必要与中国内地专利制度相协调，以适应这种经济上的密切联系 与此相关联，在澳门回归后，目前实行的葡萄牙专利权延伸至澳门的制度不能再延续了至于在回归前已延伸至澳门的葡国专利，则考虑到专利权人或发明人的利益，保持澳门专利保护机制的连续性，也为了平稳过渡的需要，在1999年12月20日以后，在该专利的法定保护期内，应继续在澳门受到保护。

另外，在澳门回归后，葡国专利若想在澳门获得保护，则完全可以通过在中国内地专利机关申请专利或进行专利国际申请（都可享有优先权），首先在内地获得专利权后，再在澳门注册的途径实现 （二）澳门实用新型和外观设计制度运行模式和设置 1.澳门现行实用新型和外观设计制度的运行模式 澳门保护实用新型和外观设计，但本地没有注册制度，而是由葡萄牙工业产权署注册的注册后获得的实用新型和外观设计专用权自然延伸至澳门，即在澳门也享有和葡萄牙一样的专有使用权而且，在外观设计完成之后未注册之前，设计人还可享有版权法给予的版权保护 葡萄牙1940年《工业产权法典》规定实用新型和外观设计在注册后可无限制地续展但1996年6月1日开始生效的葡萄牙新《工业产权法典》对此作出了新的规定，实用新型保护期为15年，外观设计为25年，都自请求书提交之曰起算 2.澳门特别行政区应建立实用新型和外观设计保护制度 实用新型和外观设计制度有利于保护只具有短期商业价值且创造性低的实用物，并能以较低的费用和较快的时间获得法律授予的专用权，因而受到中小企业的青睐由于澳门的经济结构中以出口加工业为主，技术含量低，所以，这类制度特别适合澳门的情况，也更能促进其技术水平的提高。

而从经济价值的角度考虑，也是不可低估的因为实用新型和外观设计都突出实用性，且能增加产品之美感，乐于为消费者接受，从而有利于提升产品的市场竞争力，对于发展国内外贸易也极其有利。