德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变现状与趋势.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变现状与趋势 德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流 变、现状与趋势 陈璇 ? 2022-12-20 21:41:54 来源：《中外法学》2022年第2期 关键词: 德国刑法学；不法；结果无价值；行为无价值 内容提要: 德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后，历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的浮现以及折中二元理论最终成为通说的过程对于中国刑法不法理论来说，从中可以得出几条根本阅历：第一，只要供认不法具有确定犯罪类型的功能，那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性其次，强化法益侵害对于不法的根基性意义，这是现代法治国家刑法理论进展的大势所趋；同时，行为无价值也完全可以和法益养护立场相一致第三，结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起精细的内在联系 在德、日刑法理论中，结果无价值（Erfolgsunwert）和行为无价值（Hundlungsunwert）是不法领域中的一对概念。

{1}所谓结果无价值是指对行为引起之法益侵害结果的否决性评价；行为无价值那么是指对行为方式本身举行的否决性评价结果无价值与行为无价值为人们把握和判断实质的违法性供给了两种不同的视角、立场和方法可以确定的是，在当代德国刑法学中，看法以结果无价值与行为无价值的二元论为不法之根基的观点处于十足的支配地位然而，在日本刑法学界，一元的结果无价值论却受到众多学者的广泛支持故日本学者认为：“假设说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其特色的话，或许其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位{2}有鉴于此，在目前一些中国学者以日本的结果无价值论为据对二元论采取完全反对和批判态度{3}的处境下，我们有必要对德国刑法学中结果与行为无价值的演进历程和进展趋势举行考察和分析这对于我国刑法理论更为全面地熟悉结果与行为无价值的来龙 去脉和进展规律，更为深刻地把握大陆法系不法理论的内在布局和演进趋势，并在此根基上举行自身立场的选择具有重要的现实和理论意义 一、结果优位：结果无价值论的展现与蜕变 （一）结果无价值论确实立及窘境 一般认为，结果无价值与行为无价值的对立正式始于Welzel的目的行为论和社会相当性理论的提出。

但其所涉及的实质问题，即“到底应当将符合构成要件的、违法的行为理解成作为人的不法行为，还是纯粹的法益侵害，这实际上早在目的行为论产生以前就存在了，并且它从一开头就与对现代刑法体系的追求相生相伴”{4}概括而言，对该问题的探讨可以追溯到19世纪末20世纪初展现的主观违法性论与客观违法性论之争Merkel于 1867年提出了主观违法性论他认为，法律是以具有归责才能之人为对象的要求（Gebot）与遏止（Verbot）的集合，故不法是具有责任才能之人对于法律上的要求和遏止的违反；自然事情和全体不能归责于引起者行为的结果，都无法成立不法{5}总之，不法与责任无法分开，责任才能的存在是不法成立的先决条件在Merkel提出主观违法性论的同一年，v. Jher-ing看法在民法领域内供认“无责任的不法”{6}进入20世纪以后，Loffler于1901年首次提出了纯粹意义上的客观违法性论，并明确认为自然事情也可以具有违法性他指出：法秩序是否具有现实的效力和它是否应当遏止某一事实是两码事；即便法律一时还无法有效制止某一事实的发生，但这并不阻力它对该事实加以明令遏止据此，不应将不法的概念限制在法益所遭遇之有责任的损害上；不法其实指的是全体违反了法秩序意志的事实。

{7}客观违法性论也得到了“命令理论”（ Imperativentheorie）的创始人Thon的支持他认为：由于一个共同体的全部法律不过是命令的总和，故法律模范指向的对象只能是人但Thon并未因此而追随Merkel的主观违法性论；相反，他和Jhering一样都供认无责任的不法其理由在于：即便是无责任才能人的举动也会引起法律上的后果虽然法秩序无法期望通过其命令去模范无责任才能者的行为，但这并不意味着法秩序就此放弃了对违反模范的行为施加法律后果其实，模范不仅 是为了获得人们对它的遵从，它还追求一种在命令的遵守中产生的状态{8}不过，这种客观违法性论立刻受到了Ferneck的挑战他将命令理论与Merkel的观点相联系并认为：从规律上来讲，只有能被模范所抉择的人，即只有具备归责才能的人才能感受到法秩序的意志{9}法既非只包含人的内心世界，也非仅包括外在事实，它是通过影响人的内心来左右其外在行动故“违法性或义务违反性的概念绝不允许将客观与主观方面分开开来”{10}这种再度展现的将不法与责任合二为一的主观违法性论还得到了Kohlrausch和Graf zu Dohna的支持{11} 在这一背景下，Nagler、 Goldschmidt和Mezger等人为客观不法论以及不法与责任相分开的现代犯罪论体系最终取得支配地位奠定了根基。

其根本立场是：不法的本质在于法益所受到的侵害或危害的客观状态，它在原那么上与行为人的主观要素无关Mezger曾有一段广为引用的名言：“不法是??对法律所允许之状态的变更，以及对法律上不被允许之状态的引起，而不是对某一状态举行法律上不被允许的变更{12}该观点被后世学者称为纯粹结果无价值论，其论据如下： 首先，刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善Mezger指出：“我们需要使全体法律和刑法均首先以客观角度为其方向法的根基性任务是养护法律遵守者们外在有序的共同生活；至于说改善法律共同体的内心，这只有当它对于实现外在合法性的特定任务必不成少时，人们才应当和允许去试图促进它{13} 其次，作为不法所违反的对象，法模范是一种指向全体客观事实的评价模范第一，从法秩序本身的发生原理来看，评价优先于命令法模范务必首先明确报告人们什么是善什么是恶、何者正确何者错误，然后才能进而对人的意志和行为提出要求{14}因此，“作为抉择模范的法律，其规律先导始终是作为评价模范、作为‘客观生活秩序’的法律”{15}其次，作为一种客观评价模范，法所指向的对象是一切与法秩序相符合和相抵触的事物，包括自然事情。

法模范表现为 客观的评价模范，表现为从法的立场启程对事情与状态所作的判断这种法律评价的对象可以是一切事物：有行为才能者和无行为才能者、有责任才能人和无责任才能人的行为，其他生命体的行为，以及在环境中虽然非源于生命体但仍始终与人类共同生活相联系的事情与状态{16} 再次，犯罪论体系中不法与责任的阶层划分也要求对不法实现客观化由Beling和V.Liszt创立的古典犯罪论体系受到19世纪自然主义思潮的深刻影响，它以追求自然科学式的精确性为目标，意图使刑法体系成为可测量和能为阅历所表明的现实组成片面故犯罪行为的判断就被径渭清晰地划分为客观外界要素与主观内心过程这两大领域；“客观外在事实属于不法，主观内心事实属于责任”的命题也因而被奉为圭臬{17}结合上述关于评价模范的思想，Mezger指出：“从客观评价模范中导出了指向各个法律按照者的法的主观抉择模范对该抉择模范的违反并非对于不法，而是对于责任的证明具有抉择性的意义；作为评价模范而指向‘一切事物’的法模范，与作为抉择模范的指向‘单个’受义务约束者的义务模范，对这两者举行概念上的区分使得犯罪的两类根基性要件，即客观违法性与个人可非难性之间的明确对立成为可能。

{18} 结果，从刑法的规定来看，有意本身也不包含在不法构成要件之内1871年德国刑法典第59条第1款规定：“若某人在实施可罚行为时没有熟悉到属于法定构成要件之事实状态的存在，那么该状态不能归责于行为人很明显：第一，作为有意熟悉对象的不法构成要件与有意本身理应是两个相互独立的范畴，有意不属于构成要件；其次，构成要件只能是可以为人们所熟悉的外在客观事实状态{19} （二）主观的不法要素理论的提出 尽管客观违法性论最终战胜主观违法性论并取得了刑法理论通说的地位，但它很快就在实践中遇到了以下两个难题，从而暴露出了其致命缺陷①在判断概括的类型化不法是否成立时，主观心理要素往往不成或缺例如，若不考虑行为 人在主观上是否具有非法占有的目的，那么无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法又如，若行为人开枪射击但未造成任何损害结果，那么该举动到底是有意杀人罪的未遂，有意伤害罪的未遂，还是毁损财物罪的未遂，抑或是根本不成立不法，这离开了行为人的主观要素根本无法确定②在判断正值化事由是否成立时，也务必考虑行为人是否具备主观正值化要素 面对这一窘境和挑战，结果无价值论的支持者起初提出了“脱离不法的责任”说和主观的不法条件说。

前者试图使责任脱离不法而能够单独成立可罚行为，并以此说明不能犯的处置根据；后者那么虽然供认在判断类型化不法时无意也需要考虑主观要素，但认为主观要素只是用以推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成片面但无论是像“脱离不法的责任”说那样不惜颠覆犯罪阶层体系的根基来严守客观不法的纯净性，还是像主观不法条件说那样遮遮掩掩地对主观要素在不法中的地位采取欲拒还迎的态度都无法妥当地解决问题{20}持结果无价值论的学者意识到，唯一的出路只能是：从理论上明确供认主观不法要素的现实存在由H. A. Fischer、 Hegler、 M. E. Mayer和Mezger等人提出的主观不法要素理论的总体思路是：在断定不法概念之客观性的前提下，例外地将某些主观要素吸收进不法构成要件换言之，“企图毫无例外地坚持‘一切客观要素均归于不法、全体主观要素都属于责任，对前者只能客观地、对后者只能主观地加以确定’这一原那么的想法并不正确在对不法举行确定时是存在例外情形的，即不法的认定在某些方面也可能取决于主观要素{21} 1．主观不法要素理论始终坚持客观的法益侵害或危害是不法成立的唯一根基因此，对主观不法要素的供认是有确定条件和严格限制的 首先，片面学者看法，在认可主观不法要素的同时仍应力图将之纳入到客观法益侵害或危害的范畴之内。

即只有能够表现出或恢复为法益侵害危害的主观要素才能成为主观不法要素①有人提出，各种主观不法要素都是为确定法益侵害或危害的存在而服务的Sieverts认为，由于并非全体的犯罪构成要件都与法益侵害具有直接可感知的客观联系，故立法者有时不成制止地要根据行为人的内 — 8 —。