合同法,理解适用.docx

合同法合同法, ,理解适用理解适用篇一：合同法及其司法解释的理解与适用合同法及其司法解释的理解与适用张雪楳一、合同法及其司法解释的适用范围 （一）关于法的适用范围所谓的适用范围就是溯及力问题，大家知道，任何一部新法出台，任何一个新的司法解释出台，首先会涉及到溯及力问题，这个纠纷能不能适用新法和新的司法解释的问题溯及力问题，法的溯及力国家《立法法》84 条有规定，有一个原则，原则上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？适用新法能够更好的保护公民、法人和其他组织的权益的情形除外关于法的溯及力的适用，原则上不溯及既往，但是，如果它能够更好的保护公民和法人其他组织权益的话，可以有溯及力，所谓没有溯及力，比如说《合同法》1999 年 10 月 1 日颁布实施，也就是说，1999 年 10 月 1 日之前的合同行为引发的合同纠纷如果我诉到法院，尽管还没有终审，但之前的法律、行政法规、司法解释，如果对这个问题有规定，可能和《合同法》规定的不太一致，但你还是要适用之前的法律和司法解释的规定，这叫没有溯及力我刚刚讲了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪几种情形？从学理上来有几种：第一种，有效除外。

有效除外的意思就是说，如果新法有规定，旧法也有规定，按照法无溯及力原则，本来应该是适用旧法的规定，但适用旧法的规定是要认定这种合同是无效的，适用新法的规定可以让它发生法律效力，比如说，可撤销合同，以前如果是欺诈，只要是欺诈，那么最好是确认它无效，那就是绝对无效的，但现在，新的《合同法》规定，欺诈如果是损害国家利益的，是绝对无效，损害了集体的利益其他的个人利益，这属于可撤销的情形，可撤销的情形下，如果我作为相对方，被欺诈的对方，虽然合同是欺诈我，但我愿意让它有效的话，那这种情形下，不行使撤销权，我们就可以让这个合同有效存续，这种情形下，尽管欺诈行为、方式，订立合同的行为发生在合同法实施之前（1999 年 10 月 1 日之前） ，但如果案件在合同法颁布实施时，没有终审，那么这个时候，我们可以去适用新法的规定，这叫做有效适用除外另外，补缺例外这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧的司法解释没有，新法和新的司法解释对它进行了规定，这个时候，我们就可以适用新法的规定，或者新的司法解释的规定，我们新《合同法》规定了代理权制度，规定了撤销权制度，这两个是合同的保全制度在这种情形下，尽管引发合同纠纷的行为是发生在新的合同法之前，但由于之前的法律没有规定这个问题，然后，新的法律有规定，也可以去适用新法的规定，这叫补缺例外。

还有一种例外叫持续性行为例外合同履行行为持续的进行，持续性行为例外，这种持续性行为例外一般都是合同的履行期限比较长的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法实施前后，比如说他的履行行为从 1999 年 9 月1 日开始，一直到 XX 年的 9 月 1 日，正好跨越了 1999 年的 10 月 1 日，这时，关于他履行行为的合同适用，比如由于履行行为发生纠纷，我们是适用旧法的规定还是新法的规定？我们认为原则上，新法的制定往往由于不断的发展，人们理念的进步和立法技术的提高，新法的制定比旧法更为科学如果由于履行行为发生了纠纷，而且它的履行期限又跨越了新法颁布的时间，关于他履行行为的相干规定，可以适用新法关于履行这方面的规定这叫做持续性行为例外这是第一个问题中第一个小问题：关于法的适用范围我们讲了有基本原则和除外情形，除外情形讲了三种二）司法解释的适用范围以及溯及力问题关于司法解释：1.有一定溯及力刚才我们说法没有溯及力，但司法解释是有一定溯及力的，为什么说司法解释要有一定的溯及力呢？因为大家得知道，司法解释实际上是最高检察院在适用法的过程中，针对法的使用问题所做的解释，所以说，它实际是对法的解释，那它对法的解释我们一般说我们在做司法解释时，原则上，先根据法律明文规定，或者说这些法律没有明文规定，但根据立法的精神、目的、意图，我们来做司法解释，换句话说，司法解释原则上不能突破他所解释的法的规定，所以说，它要有一定的溯及力，溯及到它所解释的法生效之时。

《合同法》司法解释一和二都是在《合同法》颁布实施之后才颁行的，如果说，这些合同纠纷正好在合同法颁布实施之后，比如说 1999 年的 10月 20 日，这个合同行为才发生，发生之后，当事人之间引发了合同纠纷，诉到法院，在法院的一审或者二审期间，也就是还没有终审之时2.一定是案件上尚未终审我们国家实行的两审终审制，尚未终审，有可能处一审阶段也可能处在二审阶段但实际上根本的意思就是说它还没有终审，因为终审之后，司法判决就发生了效力，具有既判力了，那么当事人也可以申请强制执行，本来交易关系已经稳定了，如果让他适用了在它之后颁布的新的司法解释的规定，对于稳定交易秩序和当事人对他行为知识的相关法律，因为他一般对自己的法律行为会有什么样的法律后果他会一个合理的预期，他的预期是什么呢？那时相关的法律和司法解释这样规定的，根据它的规定会想到法律后果是这样，但如果那之后的相关规定来规范之前的行为，就有违他的预期所以说，终审之后，如果我在颁发新的司法解释，你不能使用，但是如果没有终审的话，最后的既判力还没有发生，权利义务关系还没有固定，而我对司法解释又是对法的解释，这种原则和精神一般是差不多能够预料到的，所以我们说可以适用新的司法解释的规定。

3.已经终审的案件，终审之后出现了合同法的司法解释，觉得这司法解释的某一个规定对我是有利的，然后根据司法解释这个规定去申请再审，这个时候是否可以？不可以在再审阶段就不能适用了再审阶段分为两个阶段：一是再审的立案审查阶段再审提得有没有道理，要不要跟你立案，让你进入再审阶段另外，符合再审的立案事由就有再审的审理阶段这两个阶段你都是根据终审之后的司法解释来提出相关的诉求、抗辩的话，都不行，都不能适用新的司法解释的规定比如说，引发合同的纠纷是在 1999 年 10月 20 日，然后，这个纠纷在 1999 年的 10 月 20 日，但在合同法司法解释颁布实施时，已经终审了，当事人合同法司法解释二有相关的规定，比如说对解除权异议期间异议权规定，当时有约定就按照约定，没有约定就在通知到达之后的 3 个月之内，必须提异议已经终审了，终审之后，他一看你有 3 个月的规定，然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出通知之后的 3 个月内提起异议按照司法解释的规定，过了异议期，这个异议权应该不保护啊，那么我就赶紧根据这一条去申请再审，是否可行？不行因为案件已经终审了这点大家一定要注意这是我们讲的第一个问题，关于合同法及其司法解释的适用范围。

二、合同订立中的疑难问题合同的订立有一个总体上的概念，也就是它属于当事人意思自治的范畴， 《合同法》规定当事人对合同的主要内容达成一致，那么合同就成立了，这里面我强调一下是“主要内容” ，为什么是主要内容呢？因为只有合同的主要内容达成一致，你们之间成立了哪一种合同法的关系，所以他强调的是一个主要内容一）关于合同成立的形式关于合同成立的形式， 《合同法》规定有口头、书面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》没有明确，在司法实务中，我们会遇到这些其他的形式，比如说自动的售货机标明多少钱，如果投币进去，它会吐出一个商品来，你说我采取的口头方式吗？没有采取了书面的方式了吗？也没有实际上是以行为的方式再比篇二：合同法司法解释(二)理解与适用《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》--济南律师合同律师邱洪奇研读转载站：http:///qhqlawyer@126/blog/static/XX/XX 年 4 月 24 日，最高人民法院对外公布了法释〔XX〕5 号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》 （下称“解释二” ） ，自 XX 年 5 月 13 日起施行。

该司法解释涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容，在《合同法》等基本法律的基础上，将相关司法标准进一步统一一、合同的订立第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立但法律另有规定或者当事人另有约定的除外对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定解读】合同条款根据其对合同成立影响力的大小可以分为必备条款和非必备条款，合同欠缺了必备条款，会影响合同的成立，而当合同欠缺非必备条款时，并不影响合同的成立，当事人可以就未约定或约定不明的事项采取相应的补救措施《合同法》第 12 条规定，合同一般包括如下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法 “解释二”明确合同成立的三大必备条款，即当事人的名称或姓名条款、标的条款和数量条款，只要合同具备了前述三大条款，原则上即为成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外在合同欠缺非必备条款（即合同存在漏洞）的情况下，应按如下规则予以补充：（1）由当事人协议补充，这是填补合同漏洞的首选，凸显当事人的意思自治；（2）当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（3）根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第 62 条规定的法律推定原则处理，即 a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担4）如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同但法律另有规定的除外解读】 《合同法》规定的合同形式为书面形式、口头形式和其他形式，书面形式和口头形式采用的意思表示方式为明示，其他形式为默示书面形式包括合同书、信件和数据电文等，数据电文又包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件，但实践中，如何理解“其他形式”容易引发争议，所谓其他形式，也被称为默示合同，即当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立。

《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立” ；第三十七条规定， “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立” 以上两条规定，均属于“其他形式”的合同如顾客在超市购物时，将包存入自助寄存柜，此时，双方以行为的方式达成寄存的合意，即顾客与超市间成立寄存柜借用合同其他形式的合同成立，须具备以下几个要件：（1）须双方均作出了行为，而非单方的履行，假若只有一方当事人的行为，是无法推断双方存在合意的；（2）须履行主要义务，如果双方仅履行次要义务，尚不能认定合同成立第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外解读】悬赏广告系以广告声明对完成一定行为之人给予报酬最高院明确了悬赏广告是。