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国 际 商 法,第二章 合 同 法,学习目标,合同的概念及特征 我国《合同法》的基本原则 合同成立与合同生效的要件 合同保全的概念及方法 违约责任及缔约过失责任 抗辩权的含义与种类,第一节 概述,一、合同的概念与特征 （一）概念 1、合意说 2、允诺说,1、合意说,法国 合意（consensus ） 法国民法典：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意 意思表示一致,,2、允诺说,英美法 允诺（promise） 美国《合同法重述》：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济我国《合同法》第二条：“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议各国合同概念的比较,（二）合同的法律特征,1、合同是一种合意 （1）合同成立必须要有两个或两个以上的当事人 （2）各方当事人须互相作出意思表示 （3）各个意思表示必须一致,,2、合同是一种民事法律行为 3、合同以设立、变更、终止民事法律关系为目的,二、合同的分类,（一）双务合同与单务合同 （二）诺成合同与实践合同 （三）要式合同与不要式合同 （四）明示合同与默示合同,（一）双务合同与单务合同,根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式进行分类 双务合同：合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。

（例如：买卖合同） 单务合同：当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同 （例如：赠与合同）,（二）诺成合同与实践合同,根据合同成立是否以交付标的物为要件 诺成合同：不要物合同，当事人意思表示一致即成立的合同 （大多数合同） 实践合同：要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同 （例如：赠与合同、自然人之间的借款合同）,,（三）要式合同与不要式合同 要式合同：必须依法定方式才能成立的合同例如：六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设合同、技术合同） 不要式合同：无须采用特定方式就能成立的合同法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同四）明示合同与默示合同 根据合同订立的方式不同 明示合同：用口头或书面做出意思表示的合同 默示合同：从当事人的行为或沉默推定其缔约意图的合同如自动售货机售货三、合同法的基本原则,合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，是合同法的灵魂 它是合同当事人在合同的签订、履行、解释和争议的解决过程中应当遵守的基本准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决合同纠纷时应当遵循的原则一）诚实信用原则,“帝王条款” 合同当事人在订立、履行、变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。

二）契约自由原则,契约自由（freedom of contract） 缔结合同的自由 选择相对人的自由 决定合同内容的自由 变更与解除合同的自由 选择合同方式的自由三）平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方 （四）公平原则 当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务五）合法原则,公序良俗原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益 禁止权利滥用原则,格式合同,概念：当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同格式合同的特征：,1、格式条款具有广泛性、重复性和不变性 2、 格式条款具有单方面的事先决定性 3、格式条款以书面明示为原则 4、采用格式条款的一方往往经济上占有绝对的优势地位，使其可能将预订的合同条款强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的可能性我国《合同法》规定： 1、提供格式条款的一方有提示和说明义务，也就是必须用合理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款 2、直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。

免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效 3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释合同法的基本原则,第二节 合同的成立,合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意 合同生效则指合同当事人合意的内容因具备有效要件而产生了法律效力在大多数情况下，合同的成立时间也是合同的生效时间 ）,（要约和承诺也是订立合同的必经的两个阶段 ）,要 约,承 诺,一、要约（offer）,（一）要约的概念 是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议 要约人 （offeror） 受要约人（offeree） 书面 口头,（二）要约的构成要件,1、要约必须具有订立合同的意图 2、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出 （广告 悬赏广告 ） 3、要约的内容必须确定和完整要约邀请（invitation for offer）,本身并不是一项要约 是指一方为了邀请对方向自己发出要约的提议要约邀请本身不发生任何法律效力，所以也可称缔结合同的准备行为。

要约邀请（invitation for offer）,不以订立合同为直接目的 内容不十分明确 通常向不特定的多数人发出,,我国《合同法》规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 采用列举的方式对要约邀请作了规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，eg 悬赏广告,要约与要约邀请的区别,Case： 吉布逊诉曼彻斯特议会案 （要约邀请 P24）,（三）要约的效力,要约的效力是指要约的法律拘束力 1、要约的时间效力 2、要约的对人效力,1、要约的时间效力,两种不同的观点： 发信主义，即要约人发出要约后，只要要约处于要约人控制范围外，要约即产生效力 到达主义，又称受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力《公约》第15条规定：“（1）发价于送达被发价人时生效……” 《国际商事合同通则》第2.3条规定：要约于送达受要约人时生效 我国《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

2、要约的对人效力,（1）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的 （2）要约对要约人的约束力——要约的撤回、撤销,要约的撤回,撤回：要约人有权撤回要约，可以变更要约的内容在这一点上，各国法律是基本一致的 我国《合同法》：要约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人要约的撤销,英美法：要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可以撤销要约或变更约内容 美国《统一商法典》规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约 条件是：①是要约人必须是商人； ②是要约已规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不能超过三个月； ③是要约须书面作成，并由要约人签字德国法：要约原则上对要约人有约束力 《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束，如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约，如果没有规定有效期，则在依通常可望得到答复前，不得撤回或更改要约《公约》：“要约在其被受要约人接受之前，原则上是可以撤销的，但有下列情况之一则不能撤销： 一是要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可以撤销的； 二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。

”,要约的撤销,我国《合同法》规定： “要约可以撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 “有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限可者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作TIPS：要约的撤回与撤销,要约的撤回（withdrawal），是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，意在阻止其生效 要约的撤销（revocation），是指在要约生效后使要约的法律效力归于消灭的行为 撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要约生效以前，而撤销是发生在要约生效之后,,案例分析 要约的撤回与撤销 P27,（四）要约的消灭,1、要约的期间已过 2、要约撤回或撤销要约 3、受要约人拒绝 明示拒绝 默示拒绝（反要约） 4、因法律原因终止Case:合同是否已成立？,中国某公司于2001年7月16日收到德国某公司要约：“马口铁500公吨，每公吨545美元CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效中方公司于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸，可接受500公吨，履约中如有争议，在中国仲裁。

德国公司当即回电：“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复此时，马口铁价格上涨，中方公司于19日复电：“接受你16日要约，信用证已由中国银行开出，请确认但德方公司未确认并退回信用证二、承诺（acceptance）,（一）承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示要约一经承诺，合同即告成立承诺的条件：,1、承诺的意思表示须由受要约人对要约人作出 2、承诺必须在要约的有效期间内作出逾期承诺） 3、承诺的内容要与要约的内容一致反要约） 4、承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求逾期承诺,迟到的承诺 （late acceptance） 受要约人在要约期限届满后的承诺 不是承诺，而是一项新的要约，经原要约人承诺后合同才成立,反要约,受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约 一项新要约 《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致受要约人对要约的内容做出实质性变更的为新要约TIPS：什么是合同的实质性内容？,是指未来合同的重要条款这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷 按照我国《合同法》第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。

如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在case：荷兰H公司诉英国E公司案,E是一家英国的航空公司，一日为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台台，请汇5000英磅H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英磅至你方银行账号，在交货前该笔款项由银行代为你方保管，请立即交货E却将X机器高价售予第三人H便诉至英国法院控告E违约 法官判H败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺二）承诺的效力,1、承诺生效的时间 承诺生效时合同成立 英美法在这一问题上，采取“投邮主义”（deposited acceptance rule） 大陆法采取“到达主义” 在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳到达主义 我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效2、承诺的撤回,大陆法系国家由于大多数采取“到达主义”，所以，承诺可以撤回，但条件是撤回承诺的通知先于或同时于承诺到达要约人。