司考刑法要点梳理注意规定与法律拟制.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑司考刑法要点梳理注意规定与法律拟制 司考刑法要点梳理：留神规定与法律拟制 司考刑法要点梳理：留神规定与法律拟制2022年司法考试复习正在举行中，刑 法是司法考试复习的重点，法律教导网为考生整理了留神规定与法律拟制的讲义，梦想能够对考生的复习有所扶助 精彩链接： 司考刑法要点梳理：法定刑 司考刑法要点梳理：罪名 司考刑法要点梳理：罪状 2022司考刑法分那么：诈骗罪 1、留神规定的概念与特点： 留神规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员留神、以免司法人员疏忽的规定它有两个根本特征： 其一，留神规定的设置，并不变更相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置留神规定，也存在相应的法律适用根据（按相关规定处理）例如，刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机要或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处置此条即属留神规定，一方面它旨在引起司法人员的留神，对上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处置；不能由于规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关规定定罪处置。

可见，留神规定并没有对相关规定做出任何修正与补充概括而言，刑法第287条的规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机要等罪的构成要件增设更加内容或者裁减某种要件 其二，留神规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全一致，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处换言之，假设留神规定指出：“对A行为应当依甲犯罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪例如，刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪，第3款规定，国家工作人员“有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处置鲜明，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪的构成要件时，才能以受贿罪论处；假设国家 工作人员的行为本身不符合刑法第385条的规定，便不得认定为受贿罪所以，第163条第3款也是留神规定，它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪 根据上述两个特征，刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属留神规定。

2、法律拟制的概念与特点 法律拟制（或法定拟制）那么不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全一致，但出于某种目的依旧对T2赋予与T1一致的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消逝罪证而当场使用暴力或者以暴力相要挟的，依照本法其次百六十三条的规定定罪处置此即法律拟制由于该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件（T1），但第269条对该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）一致的法律效果；假设没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为有意杀人罪、有意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节再如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法其次百六十三条的规定定罪处置。

携带凶器抢夺（T2）与刑法第263条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全一致，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）一致的法律效果假设没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪由此可见，法律拟制可谓一种更加规定其更加之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也务必按相关规定论处 3、区分留神规定与法律拟制的意义 区分留神规定与法律拟制的根本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或根本规定，是否导致将不同的行为等同视之换言之，将某种规定视为法律拟制还是留神规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论例如，刑 法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪；后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法其次百三十四条、其次百三十二条的规定定罪从重处置 法律 敎育 网 假设认为本规定属于留神规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以有意杀人罪定罪处置的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的有意（本书不赞成此观点）。

假设认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人有意，都务必认定为有意杀人罪；换言之，尽管该行为原本不符合有意杀人罪的成立条件，但法律依旧赋予其有意杀人罪的法律效果再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受嘱托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”假若认为该款属于法律拟制，那么意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪；因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯（本书不赞成此观点）；假设说该款只是留神规定，那么意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总那么规定原本构成共同犯罪；所以，不管分那么条文中有无这一留神规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯 【如何区分刑法分那么中规定的犯罪是有意犯罪还是过失犯罪】假设实在无法区分一个罪是有意犯罪还是过失犯罪，那么就先假定这个罪是过失犯罪，然后再找分那么中其他地方是否规定了与这个罪相对应的有意犯罪，假使其他地方找不到与这个罪的相对应有意犯罪，那么这个罪就就应当是有意犯罪，而不是过失犯罪，由于刑法不成能对一个罪只打击过失犯罪，而却不打击有意犯罪。

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