银行担保业务与法律风险防范
58页1、银行担保业务及法律风险防范,上海市锦天城律师事务所 合伙人 李宪英 律师 二00九年六月,2,提纲 (一),(一)银行业务中保证担保操作风险以及法律实务 1、实务操作中常见的保证无效的情形 2、公司提供担保应当注意的问题 3、保证无效的法律后果 4、人保和物保并存情形处理原则,3,提纲(二),(二)银行业务中不动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、不动产担保物权的善意取得 2、在建工程抵押中银行的权利保障 3、不动产抵押登记中银行应当注意的问题 4、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理,4,提纲(三),(三)银行业务中动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、动产浮动抵押在银行业务中的应用 2、动产抵押登记中银行应当注意的问题 3、特殊动产质押在银行业务中的应用,5,提纲(四),(四) 银行业务中权利质押担保操作风险以及法律实务 1、权利质押的权利范围、设立、善意取得 2、在股权质押操作中银行应当注意的问题 3、应收账款质押银行应当注意的问题,6,提纲(五),(五) 借款人进入破产程序银行担保债权的追索 1、对未到期的债务提前清偿,借款人进入破产程序对银行债权的影响 2、对个别债权人进行清
2、偿,借款人进入破产程序对银行债权的影响 3、银行在追索债权时,对借款人无效行为的把握,7,主要法律依据,中华人民共和国物权法(2007年10月1日施行) 中华人民共和国担保法(1995年10月1日施行) 中华人民共和国企业破产法( 2007年6月1日施行) 中华人民共和国公司法(2006年1月1日施行) 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释(2000年12月13日施行),8,实务操作中常见的保证无效的情形(一),1、欺诈保证人债权银行欺诈保证人 借款人欺诈保证人 债权人和债务人串通欺诈保证人 2、保证主体无效,9,实务操作中常见的保证无效的情形(二), 机关法人:党委、政协、立法机关、审判机关、检察 机关、 行政机关(国务院、部委、省政府、市政府、区 县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委会) 以公益为目的的事业单位法人:社会公益目的-国家机关或 者用国有资产举办-从事教育、科技、文化、卫生 以公益为目的的社会团体法人:公益性-非营利性-营利性 企业法人的分支机构:分公司、分行、分店、代表处 企业法人的职能部门:企业财务部、人事部,国债服务部,10,实务操作中常
3、见的保证无效的情形(三),担保法第八条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 担保法第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 担保法解释第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。 担保法第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。,11,实务操作中常见的保证无效的情形(四),担保法第三十条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任: (一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的; (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 担保法解释第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。,12,最高额保证,担保法第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的
4、借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 担保法解释第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 担保法解释第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。,13,公司提供担保应当注意的问题(一), 公司章程: 意思自治原则 决定公司一般性担保的决策程序 只能在法律框架内安排决策程序 未安排决策程序情形 擅自安排情形 总结:先看章程担保条款,然后判断条款效力,14, 股东会: 决定公司特殊担保事项 实行回避制 银行对决议的形式负有审查义务 总结:银行需要改变审贷观念,提高注意义务 上市公司担保: 担保金额超过公司资产总额30需股东大会决议 索要资产负债表 查询上市公司信息披露资料 商业银行担保:适用公司法规定-保函 担保公司担保:适用公司法规定-担保委员会-担保 额度,15,公司提供担保应当注意的问题(二)
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