民法总则与请求权基础

1、1民法總則與請求權基礎王澤鑑台灣大學名譽教授壹、大陸民法總則的施行與民法典的制定一、民法總則的制定和施行(一)立法目的民法總則第1 條規定： 為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。(二)民法總則的制定1. 大陸民事立法的回顧（1986-2017）2. 民法總則（2017）與民法通則（1986）民法通則的貢獻與侷限民法總則的承繼與發展二、制定民法典(一)預定2020 年制定民法典(二)中華人民共和國（1949-）第一部民法典(三)法典化理念與私法秩序的建構(四)民法典的體系構造1. 鬆散型的體例2. 整合型的體例2三、規範體系(一)外部體系1. 台灣民法總則2. 大陸民法總則：特色與問題(二)內部體系1. 法律原則：私法的價值理念民法總則規定了若干體現私法基本價值理念的一般法律原則，其主要者有：權益保護原則（第3 條、第5 章民事權利） 、平等原則（第4 條、第14 條、第113 條） 、自願原則（第5 條、第130 條） 、公平原則（第6 條、第151 條） 、誠信原則（第7 條、第142

2、 條） 、公序良俗原則（第8 條、第153 條） 、節約能源、生態保護原則（第9 條） 、權利行使原則（第130 條、第131 條、第132條） 。2. 解釋適用一般法律原則具有內容概括性和法律效果開放性的特色，如何適用，係實務上的重大課題，簡要提出三個適用上的思考層次：明確各該法律原則的規範目的。建構一般法律原則的下位原則，使其內容更為透明，更能平等處理類似案例。下位原則的具體化，形成個案規範，使其在要件和法律效果上更具可涵攝性。3(三)民法與憲法1. 民法總則來自憲法的規定民法總則第109 條：自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。憲法第37 條：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。憲法第38 條：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。2. 憲法私法化與民法發展符合憲法的法律解釋人身自由與侵權責任法3. 人格尊嚴與人格權台灣民法上的人格權（18、184、194 等）德國法上的

3、一般人格權（allgemeines Persnlichkeitsrecht） ：以基本權第1 條、第2 條人之尊嚴為基礎：不包括法律規定特別人格權大陸民法總則：類推適用或創設一般人格權？(四)法律概念、法律文字1. 概念、文字的重要性：法律風格2. 大陸：通俗、易懂、教育功能台灣：精確、典雅3. 比較：四、中國特色與比較法(一)比較法1. 知己知彼42. 立法模式3. 解釋適用4. 異同比較5. 分析說明(二)中國特色1. 體現中國社會的現實與發展2. 權利主體的多元化自然人：個體工商戶和農村承包戶（第54 條以下）法人、非法人組織（第三章、第四章）傳統民法：社團、財團大陸：營利法人、非營利法人非法人組織（第四章） ：登記：無權利能力、準用法人一般規定（第108 條）未登記的非法人組織（傳統民法的無權利能力社團） ：如何處理？3. 委託代理的概念（第165 條）4. 承擔民事責任的方式（第179 條）5. 其他(三)研究課題1. 民法總則的規定來自何處？2. 與傳統民法有何不同？3. 為何不同？4. 比較法作為法律解釋或法之續造的一種方法五、政治、法學與民法典的制定(一)民法典是政治與

4、法學的產物(二)德國民法典（1900）1. 一個民族、一個國家、一個法律2. 19 世紀學說彙編（Pandekten）法學與德國民法(三)民國民法（1929-台灣民法）1. 廢除治外法權、維新變法2. 先有法典，後有民法學3. 德國判例和學說的繼受與內化(四)大陸51. 法學發展與民事立法同時進行2. 民法總則反映大陸民法學的水準？大陸民法學的成就部分學者的意見：未反映法學水準。學說對立法的影響民法典的制定將快速促進民法學的發達，學說擔負艱鉅重大的任務貳、請求權基礎一、請求權基礎的意義及構造(一)意義請求權基礎係指能夠支持一方當事人得向他方當事人有所主張（物之交付、所有權移轉、支付價金、賠償道歉等）的法律規範。茲為簡約文字說明，特以下表說明民法總則上的請求權基礎，並依其通常的檢查次序加以排列：1.一方當事人（原告）2.向他方當事人（被告）3.4.案例甲出賣A 屋、B 屋予乙，移轉其所有權，並受領價金。乙 以A 屋設定抵押權於丙，取得貸款，將B 屋以高價讓售於丁。後甲以錯誤、或受詐 欺、脅迫為由撤銷其意思表示。當事人間 的法律關係？6(二)構造1. 請求權基礎（請求權規範）完全法條：要件

5、與效果不完全法條：定義性、補充性、準用性2. 請求權基礎的建構與法律適用二、請求權基礎的功能(一)民法的核心機制(二)權利與請求權基礎：權利的實踐(三)整合全部民法：民法的理解與適用：適用一個條文、適用整個民法(四)大陸民法的制定與請求權基礎的完善三、請求權基礎與法之發現(一)請求權基礎的尋找(二)法的發現(三)法源1. 大陸民法通則第6 條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。民法總則第10 條：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。2. 台灣民法民法總則第1 條：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。7民法總則第2 條：民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。3. 比較分析大陸由習慣取代國家政策：重大意義無法律、習慣時，如何處理？台灣仿自瑞士民法第1 條： 關於文字上或解釋上，凡本法已有規定之法律問題， 皆適用本法。 未經本法規定時， 法官得依習慣法，無習慣法時，法官得依照：如自為立法者即可制定為法規之情事，而為裁判。前項情形，法官得準據確定之學說或先例。法理與比較法：以比較法作為法之適用的一種方法

6、。(四)法律適用與民法的發展1. 法律解釋2. 法之續造：漏洞填補、規範的創設3. 法學方法論：台灣最高法院101 年度 （2012 年） 台上字第2037 號判決強調：按適用法律為法院之職責，根據法官知法之原則，法院應就當事人主張之事實， 依職權尋求適當之法律規範， 作為判斷之依據。而民法第1 條規定： 民事， 法律所未規定者， 依習慣； 無習慣者，依法理 ，所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造 （如基於平等原則所作之類推適用） 及制定法外之法律續造 （即超越法律計畫外所創設之法律規範） 。 因此， 證交法第2 條既規定：有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定 ，則有關因證券交易所生之損害賠償事件，在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引（類推適用） ，倘其後就規範該項事實所增訂之法律，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，認為合乎事物本質及公平原則時，亦可本於制定法外法之續造機能，以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維

7、事理之平。方法論上的說明8參、大陸民法總則上請求權基礎的研究一、請求權基礎（請求權規範）是大陸民法總則的核心構成部分(一)大陸民法總則規定了民法上的基本請求權基礎(二)請求權規範的解釋適用是理論與實務的重要課題(三)請求權基礎的檢查次序1. 為何要有檢查次序？為何要先檢查合同請求權基礎？為何要先檢查無因管理，再檢查不當得利？為何物權請求權要先於侵權行為、不當得利請求權？2. 通盤檢查的必要二、合同法上的請求權基礎(一)合同履行請求權1. 案例：甲和乙長期商談購買某屋。某日甲致函於乙，表示願以一千萬元出售該屋，乙即撰寫回函表示同意。稍後認為尚有降價餘地，應再考慮，將該函放在辦公桌上，到外地開會。乙的秘書丙見到該函件，即為寄出。甲向乙請求價金，乙說明事由加以拒絕。當事人間的法律關係？2. 民法總則與契約法規定的結合(二)法律行為不生效力（不成立、無效、撤銷等）的法律效果1. 民法總則第157 條：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承

8、擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。2. 給付返還請求權（民法總則第157 條前段） ：次請求權比較法的立法例台灣民法第113 條：無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。解釋適用有無必要所有物返還請求權與不當得利請求權的競合或特別規定9非財產給付契約（如勞動、承攬、委任、合夥等）不生效力時，如何處理？3. 締約上過失未成年人的保護與侵權行為的競合三、表見代理(一)民法總則第172 條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。(二)解釋適用：有理由相信行為人有代理權？1. 代理權繼續存在的信賴外部授權，內部撤回，未為通知授權關係消滅後未取回授權證書2. 代理權發生的信賴台灣民法第169 條：由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。德國判例法上的Anscheinsvollmacht 與Duldungsvollmacht四、無權代理(一)民法總則第171 條行

9、為人沒有代理權、 超越代理權或者代理權終止後， 仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。10(二)比較法1. 立法模式德國民法第179 條：作為代理人訂立合同的人不證明其代理權時，有義務按照另一方的選擇，或者向另一方履行，或者損害賠償；但以被代理人拒絕追認合同為限。代理人不知道代理權欠缺時，僅有義務賠償另一方因信賴代理權所遭受的損害，但不超過另一方就合同之有效所具有的利益的數額。另一方知道或應當知道代理權的欠缺時，代理人不負責任。代理人為限制行為能力人時，也不負責任，但代理人經其法定代理同意而實施行為者除外。台灣民法第110 條：無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。2. 解釋適用相對人的善意履行利益與信賴利益無權代理人應負履行利益的損害賠償所謂賠償的範圍不得超過被害人追認時所能獲得的利益，係對信賴利益的限制五、無因管理(一)民法總則第121 條：沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用。(二)請求權基礎的完善1. 不干預他人事務與公義行為甲救助遭乙撞到的丙，送醫救治，因甲過失致乙受傷，甲救助過程中受傷。甲見乙在市集中販賣鮮魚，烈日曝曬，久未歸來，減價銷售。2. 要件與效果無因管理的成立法律效果：管理人的權利、管理人的義務(三)不法管理的創設：類推適用無因管理？1. 意義：明知他人事務，為自己的利益而管理2. 比較法德國民法設有明文（第684 條第1 項）11台灣民法：實務上先類推適用，再明文規定（第177 條第2 項）3. 強化對權益的保護，獲利的剝奪出賣或出租他人之物侵害智慧財產權無權商業化

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