上海海事大学海商法考研民法(重点)笔记

1、上海海事民法( 重点)笔记事娃娃民事权利能力、民事行为能力 认定自然人出生的时间的标准依次为（记住：依次两个字）户籍证明、医院证明、其他有关证明。没继承人的先死、长辈先死、同辈同死。在胎儿出生时，可能存在三种情况1)胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。2)胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。3)胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲。无行为能力的民事行为效力可分三种情况：1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。2)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。3)除以上两个行为外，其余皆无效。限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：1)纯获利益的行为有效2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为原则上人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为理由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定：1)限制经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品2)特许

2、经营的，如食盐、烟草制品3)法律、行政法规（不包括其他立法文件）禁止经营的，如毒品当然，法人的权利能力并非无所不包，还是要受到法律的限制，这一限制是通过：“法人的目的事业”范围来实现的。如机关法人为非营利法人，若其签订了一份营利性质的合同，则属于无效行为。监护一般父、母首先是未成年人的当然法定监护人，这一关系由出生开始，父母离婚并不影响其成立。例外的情况是对子女犯罪、对子女有虐待的、对子女明显不利的若父母不在人世或丧失监护能力，下列人员为法定监护人：1)祖父母、外祖父母2)成年兄、姐以上有顺序之分，但同一顺序中担任监护人的，并无人数的限制，一人或者数人均可。指定监护有两种：1)有关组织（即未成年人父母生前所在单位，或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会）指定2)人民法院指定两个指定之关系：前者是后者的必经程序，否则，人民法院不予受理。一经指定，不得擅自更改。否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。监护人的职责之一：保护和管理被监护人的财产。非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。被监护人的侵权责任父母离婚后的责任分担：此时父、母承担的不是平行责任，而是有先后之分的1)同子女共同生

3、活的一方单独承担2)惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。可见，此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。委托监护时的责任承担：委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约定向受托人追偿。侵权时不满 18 周岁，诉讼时已满 18 周岁的，分两种情况：1)有经济能力的，由本人承担2)无经济能力的，仍适用民法通则 133 条。侵权时已满 18 周岁的，分三种情况：1)原则上由本人承担，不适用民法通则 133 条2)无经济收入的，抚养人垫付3)垫付有困难的，可判决或调解延期给付宣告失踪、宣告死亡宣告失踪中“满 2 年”的起算点：1)原则上，从失踪人下落不明的次日起算2)若因意外事故下落不明的，从“事故发生之日”起算3)战争期间下落不明的，从“战争结束之日”起算申请宣告失踪的申请人之间并无先后顺序之分。申请宣告死亡的申请人之间有先后顺序之分。宣告失踪的公告期为3 个月（注意 民法通则 34 条关于半年的规定不再适用）宣告死亡的公告期为1 年（下落不明满 4 年）和 3 个月（因意外事故）财产代管人的法律责任：涉及失踪人的民事诉讼时，代管人直接以自己的

4、名义作为被告或者原告参加诉讼。符合宣告死亡的情形有三：1)下落不明满 4 年2)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满 2 年3)因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的要注意：前两种情形有 4 年或者 2 年的期间经过的要求，而第三种情形无任何期间经过之要求。宣告死亡日期的确定1)宣告死亡的判决书中已明确确定其死亡日期的 ，以该确定日期为准2)宣告死亡的判决书中未明确确定其死亡日期的 ，以判决本身宣告之日为其死亡之日期。宣告死亡究竟属于一种事实推定，若与自然事实状态不符（如该人未死亡或者死亡日期与宣告日期不符），则应以自然事实状态为准。死亡宣告被撤消的效力返还原物1)依继承取得的财产，应返还原物（无孳息要求）2)上述情况下，原物不存在的，“适当”补偿（而非“相应”补偿）3)原物已为第三人合法取得的（不要求其取得的方式为“有偿”，只需要“合法”即可），第三人无返还义务上述 3 项的情形下，原依法继承取得原物的人，应负返还原物（种类物）或者适当补偿（特定物）之义务。利害关系人隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而取得财产的，负有两项义务：1)返还原物与孳息2)赔偿损失宣告失踪和宣告死亡的关

5、系1)宣告失踪不是宣告死亡的必经程序2)申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也应宣告失踪（不告不理的原则适用）3)同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡4)同一顺序申请人有申请宣告死亡，有申请宣告失踪的，应宣告死亡。民事主体、诉讼主体、责任承担者个人合伙的全体合伙人均为共同诉讼人合伙企业的其合伙企业本身是诉讼人分支机构1)依法设立且领取营业执照的分支机构起诉讼当事人“法人、分支机构为共同诉讼人”或者“分支机构”2)中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构诉讼当事人分支机构3)“非依法成立的分支机构”或者“未领取营业执照的分支机构”的当事人 法人个人合伙的责任承担1)对外全体合伙人承担无限连带责任2)对内全体合伙人为按份之债，其中各自按份额确定依据为：有协议的依协议无协议的，依合伙人实际的盈余分配比例无协议且无盈余分配的比例的，推定为均额合伙人“以各自财产承担责任”的含义具体为：1)以个人出资的，个人财产承担2)以家庭共有出资的，以家庭共有财产承担3)合伙盈余分配用于家庭成员生活的，先以合伙人个人财产承担，不足部分以家庭共有财产承担。分支机构在经营

6、中引致的责任均可先以分支机构的相对财产支付，不足部分再以法人财产支付，当然，也可直接执行法人的财产。法人一般法人拥有独立的法人财产所有权，故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，而转归法人所有。法人对其雇员的职务行为要承担法律责任，但对职务以外的行为不承担责任。法人设立失败的责任1)设立的费用及所生的债务由发起人（设立人）承担连带责任2)对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息3)设立过程中有过失致公司（公司已经成立的情况下）利益受损害的，发起人负连带赔偿责任。法人分立的法律效力1)原则上，分立后的当事人对原债务承担连带责任2)若分立当事人内部达成协议，则仅对协议内部人有效，不得对抗第三人3)若分立当事人与债权人达成协议，依协议执行法人的终止前的清算清算期间，被清算的企业法人称为清算法人，其法人人格并未丧失，但民事权利能力受到极大限制：只能从事与清算有关的活动，不得再从事正常经营活动。清算组织的组成1)破产宣告由人民法院负责组成2)自愿解散由法人自己成立清算组织3)被撤消由主管机关负责组成法人登记1)设立登记2)变更登记3)注销登记三种登记效力不同法人的

7、设立登记具有生效效力，而其他登记仅具有对抗效力。联营中两个问题：1)保底条款2)明为联营实为借贷委托与代理 “代理” 与“传达” 的区别二者区别在与代理中“代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为”这个特点，即传达人为传达行为时无需自己的意思表示（无自己的意思）不须具有行为能力，能为传达意思即可传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人负责。法定代表人与法人之间为代表关系，而其他雇员与法人之间为代理关系。六大连带责任历来是考试重点授权不明时本人与代理人的连带责任代理人与第三人串通的连带责任恶意第三人与代理人的连带责任代理人与本人的连带责任转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任共同代理人之间的连带责任其中，第一种为补充连带责任（先由本人承担；本人不足以承担时再由代理人承担）；其余均为平行性连带责任由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下几种1)本人事前授权的2)事前本人同意的3)事后本人追认的4)紧急情况下，为被代理人之利益的其中，前三种情形取决于本人的意志，但第四种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立代理人在复代理中的责任原则上，复代理一经成立，代理人并不对

8、复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下三种情况下，代理人仍对复代理人的行为负责1)选任责任2)指示责任3)转委托授权不明时的责任选任责任 代理人以自己的名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向代理人默示担保该第三人：一是在人品道德上可靠，二是具备处理受托事务的基本技能。若因为第三人人品道德败坏或者缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。代理人错误指示复代理人致被代理人利益受损，代理人对被代理人负责的指示责任表见代理亦属无权代理，但与狭义的无权代理相区别的惟一要件 第三人有理由相信行为人有代理权。“第三人有理由相信行为人有代理权”的范畴1)行为人与被代理人间曾经存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者的雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系的法律文件。2)行为人与被代理人间曾经存在授权委托关系，但由于种种原因授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。在我国司法实践中，以下两种情况不能认为构成表见代理1)盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合

9、同书签定合同的2)借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签定合同的隐名的间接代理效力原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人，与委托人无涉但有两种情况下会涉及委托人：1)若合同订立后，因第三人的原因致受托人不对委托人履约的，受托人应尽一重要的义务 披露义务；此时委托人取得介入权行使受托人对第三人的权利；而第三人取得抗辩权 缓用其对受托人的抗辩对抗委托人。2)若合同订立后，因委托人的原因致受托人不对第三人履约的，受托人也应尽一重要义务 披露，此时第三人取得选择权选择向委托人主张权利，或向受托人主张权利，但一经选择，不得变更；此时委托人取得两项抗辩权缓用其对受托人对抗第三人；缓用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。委托合同中委托人的义务1)预付处理委托事务的费用。若受托人先行垫付该费用，则委托人需要偿还该费用及利息（特别注意“利息”）2)支付报酬（有偿的场合下）3)赔偿受托人处理委托事务的损失4)赔偿另行委托而致受托人的损失受托人之责任原则上，采过错归责原则在无偿场合下，仅在故意或者重大过失致损时负责任委托代理人突然死亡或者丧失行为能力的，委托代理关系当然终止被代理人（委托人）突然死亡或者丧失行为能力的，委托代理关系并不当然终止诉讼时效期间国家财产未授权给公民、法人经营、管理的，受到侵害时不受诉讼时效的限制诉讼时效有强制适用性当事人单方无权改变诉讼时效期间特别注意民法通则中出售不合格的商品未声明的，诉讼时效为 1 年；但产品质量法中“因产品质量存在缺陷造成损害，要求赔偿的诉讼时效为 2 年”考虑到“产品存在缺陷”也属于“ 质量不合格的商品”的范畴，并且存在缺陷的产品的出售者也可能未予声明，所以两个法条可能有可能发生竞合。若发生竞合，如何适用？若构成侵权之债与违约之债的竞合，权利人有权利选择其一而行使。若起诉发生在自知道或者应当知道权利受到侵害之日起 1 年内，选择违约与侵权均可支持；若起诉发生在其后 1 年之后 2 年之内的话，恐怕只能依侵权之诉才能获得支持了。自知道或者应当知道权利受到侵害时的几种特殊情形1)明确约定履行期间的债权，自期满之日的次日起算2)未约定履行期限的债权，

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