试论法律行为的社会控制

1、试论法律行为的社会控制 我们认为，无论是对法律行为本体论的研究，还是对影响和制约法律行为的相关因素的分析，最终都将归结在法律行为的社会控制问题上，即对合法行为的褒扬和对不合法行为的抑制。但是，由于法律行为中的非常状态的特殊法律行为，即人们出于本能或在无意识状态下实施的法律行为，主要是未成年人、精神病患者或其他智力低下者所实施的法律行为，具有偶发性和不可预知性，因而，不具有可控性；唯有构成全部法律行为主干的常态法律行为，是人们在自己的意志支配下有目的、有计划地主动实施的，具有可预测性和可控制性。所以，本文所论的法律行为的社会控制，仅指这种常态法律行为的社会控制。一、法律行为社会控制的一般分析这里所说的法律行为的社会控制，其实质含义乃是通过法律手段而对人们的行为所进行的社会控制。这是社会对人们的行为进行社会控制的最正规和有效并经常采用的方法。因为法律本身就是由国家制定和认可的、体现统治阶级意志和根本利益。依靠国家强制力保证实施的、由一系列规则、原则和概念构成的行为规范的总和。通过法律规范所具有的对人的心理压力和对人的行为的支配力，国家向全体社会成员树起了具有明确而肯定的指引与导向功能的“路

2、标”，也设置了具有同样明确而肯定的有威胁和惩处功能的“警诫牌”。这样，通过对沿“路标”所指方向行进的人们的行为的认可和肯定性评价，以及对人们不在规定道路之中而是无视道路边界、超出道路“栏杆”行进的人的行为的否定性评价（表现为使行为者承担相应的法律责任），国家便把人们的行为引向它所期望或许可的方向，达到对行为进行法律控制、建立、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的根本目的。法律行为的社会控制是整个社会控制方式的一种，它同样具有一般社会控制的共同特点。但因其自身的特殊性质，与其他社会控制方法相比，法律行为的社会控制还在下列特征上显现出独特而鲜明的个性：第一，法律行为的社会控制是一种规范性控制。这可以从三个方面来理解：首先，法律行为的社会控制是以客观的明确而肯定的法律规范为前提的。正是因为有具体的法律规范存在，人们才有对自己或他人的行为进行对照的模型、检测的手段和评价的标准。也只有依靠这些模型和标准，国家才有可能对人们的众多行为作出是合法还是违法、是一般违法还是严重违法（犯罪），行为该不该承担法律责任以及承担何种类型的法律责任等等的评判。总之，无论是对人们合法行为的保护，还是对违法

3、行为的制裁，都是以具体的法律规范为准绳和尺度的。其次，具体运用法律规范对行为人的不合法行为进行制裁、追究行为人的法律责任的有权机关（如法院、检察院、公安机关等），它们本身就是依据国家的有关法律法规（如宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法）组建的；它们各自所独享的对不法行为的法律惩诫特权也是由这些法律法规特别赋予的。再次，特定的国家有权机关对不法行为人追究法律责任的具体方式和程序（如起诉和审判），也是由具体的法律规范（即诉讼法律规范）所明确宣示和规定的。国家有权机关对不法行为人法律责任的追究，其结果一般也体现为具有法律意义的规范性文件形式，如司法判决书、调解书等。第二，法律行为的社会控制是具有最高权威的控制形式。法律行为社会控制的这一特点是与其规范性特征密切相连的。正因为作为人们的行为模式与标准的法律规范本身，是由特定的国家机关经过特定程序制定出来的。制定法律的国家机关以及具体适用法律规范对人们的合法行为予以保护和对不合法行为进行制裁的国家机关都是特定的，适用法律的整个过程与结果也是特定的，由此排除了法律行为社会控制中存在任性与随意的可能性。这种控制手段的弹性范围极其有限并受到法律的严

4、格约束，它更多地体现出刚性特点，其硬度与强度非其它社会控制方式可比，具有最高的权威。究根溯源，是因为在背后为其支撑与依靠的乃是国家这个最权威的有组织有系统的暴力。第三，法律行为的社会控制具有高度的统一和普遍性。在社会控制的诸多手段中，同样是规范控制，其效力范围却是千差万别的。党章，团章只对党员、团员的行为有控制作用，对于非党非团的一般群众并无约束力（一般人士自愿受其指导与约束另当别论）；职业或行业规范（如外科手术操作规则、消防队员职业规则）也仅对从事该职业或行业的社会成员的行为具有效力，对一般的、非从事该职业或行业的社会成员没有必然的约束力。总之，一般的社会行为规范仅仅在极其有限的行业、群体、组织范围内对其成员的行为具有规范、引导与约束作用，具有社会控制功能，超出了这个合理的范围，它们就不具有同等的效力和社会控制功能了。而法律则不同，它由特定国家机关制定，是整个社会成员都必须遵循的行为模式与标准，具有普遍的约束力，而且在整个社会中都被统一适用。任何社会成员、任何国家机关在其行为之时都无一例外地应该接受它的指引和规制，并承担由此而引发的行为后果。法律行为社会控制具有如下功能：第一，惩罚功

5、能。自从有阶级的社会形成以来，人们的实际行为与居于社会统治地位的统治阶级所期望、要求、许可的行为总是存在着差别、矛盾和冲突。这种矛盾和冲突有害于统治阶级的根本利益、威胁着统治阶级的统治秩序，因此必须对人们的社会行为进行规范和引导，实行必要的控制。法律正是基于该目的而产生的。它对人们行为的控制从其产生的时候起就是通过对人们的那些根本违背统治阶级利益的重大的反社会行为作出最为强烈的否定性反应，即对行为人实行惩诫与处罚。第二，矫正功能。行为人作出了与统治阶级所要求或期待的行为不一致的行为之后，统治阶级通过适用法律规范对行为人予以惩处或令其承担其它形式的法律责任，从而表明了自己对社会成员的类似行为的批评和否定态度，并以自己的这种实际行为告知全体社会成员：不能作出与此相同或相似的行为，否则，不利后果将由法律加于其身。这样，社会成员就会以此为借鉴，主动地调整自己的法律行为方向、目标及具体过程，自觉地矫正其行为。第三，激励功能。在人们的社会行为中，还有一部分行为是有利于至少无害于统治阶级的根本利益。对这类行为，统治阶级普遍地持赞成、肯定和许可态度，并希望所有的社会成员的行为都与此一致。因此，统治阶级

6、用法律把这类社会行为规定为人们的法定权利与义务，准许或要求人们如此行为，并为此提供充分的法律保障。既然这样的行为受到统治阶级的鼓励和法律的支持而又没有不利的行为后果，那就必然激励起人们照此行为的强烈动机和热情，增强其行为的自觉性、主动性和自信心。第四，导向功能。法律通过对合法行为的肯定、支持和鼓励，对违法行为的强制惩诫（令行人承担法律责任），向社会成员表明了什么样的行为是统治阶级所期待或许可的，什么样的行为是统治阶级所反对的。统治阶级的这些态度反映在法律规范中就是，法定权利义务与法律责任。它们在成为人们预测和调控自己或他人行为的标准时，又成为社会刺激因素（或符号）之一。在其刺激作用下，人们会自觉不自觉地使其行为向统治阶级所期待或许可的行为靠近，远离统治阶级所否定的行为。对人们的行为进行法律控制，是人类社会发展进步的基本标志和必然过程，它表明社会对人类自身行为的社会控制与调整由低级形式的自在与自发阶段进到了高级形式的自为与自觉阶段。它同时也说明了人类对自身行为的认识与改造已经摆脱了盲目性与偶然性，而更多地带有理性色彩，是一种有意识、有目的的能动认识与改造。我们认为，法律行为的社会控制是沿

7、着两条控制路线展开的，一条可称之为硬性控制，另一条称为软性控制。二、法律行为社会控制的操作分析（之一）：硬性控制所谓法律行为的硬性控制，是指运用法律手段对人们在实际社会生活中所作出的外显行为所进行的社会控制。在这种控制形式中，法律关注的主要是人们的外部举动即身体的动与静，因而是一种典型的外在控制或叫直接控制；从控制的内容与手段看，它表现为对合法行为的褒扬与鼓励、对不合法行为的否定与限制具体体现在对不合法行为人法律责任的认定、归结与执行上，具有客观物质属性。可以说，法律行为社会控制的硬性控制路线，是法之所以产生并得以持存和发展的职业性契机和最根本的理由。法律行为社会控制的硬性控制路线包括立法、执法、司法与守法几个环节或方面。立法是整个法律控制的前提和基础，它为法律行为的社会控制提供依据和手段。一个国家法制是否完备、统一，对社会成员的行为所进行的法律控制是否切实有效，在很大程度上取决于立法的基本状况。立法的需要产生于客观的社会生活实际，因此，要妥善地进行立法，就必须对人们的实际社会生活情况进行充分的实证分析与理性思考，从而把人们之间那些急需国家进行管理、协调、约束与控制的社会行为与社会关系

8、，抽象、上升、概括为一般的行为模式，成为普遍的以法定权利义务和法律责任为内容的法律规范。另一方面，法律并非仅仅是对社会生活中人们既存与现存行为的规制，它也应该是对未来的理想行为的塑造、对可能出现的有害行为的预防和限制。因此，立法应当具有一定的“超前性”，应当对人们未来可能出现的行为具有预见和指导意义。这样，法律对人们社会行为的控制才不会落后于社会生活实际，这种控制也才是主动的、积极的而不是被动的、消极的。同时，通过立法所确立的法律规范本身应当是统一、协调、彼此一致的。如果它们之间存在矛盾和冲突，对同样的行为采取了不同的法律规定，那就会使人们的行为的法律性质处于不确定状态。人们无法依据法律对该行为及其后果进行预测和评价。法律也达不到对人们的行为进行社会控制的目的。执法特指国家行政机关执行法律的活动。行政，乃是政府对国家的治理和对日常事务的管理。依法行政是法治社会的基本标志之一。行政机关对国家事务的管理也是通过对人们的有关行为的管理和控制实现的。在社会生活中，当立法已经为人们的行为设定了明确的模式和标准之后，对人们的行为的法律调控大量地是通过行政机关对法律的实际执行完成的。行政执法必须遵循

9、两条原则：一是政府必须充分尊重和保障公民的权利。凡是法律没有禁止公民作出的行为，都应当作出权利推定，即承认公民选择的自由和行为的自由，对公民的这些行为应当予以确认和保障。也就是说，对公民的行为，应采用“凡法律未予禁止的，皆许可”的原则。二是政府的行为必须受到法律限制，其合法行为范围必须以法律的明确规定与授权为准，不是超出这个界限，在法律没有明文规定的情况下，对政府的行为应当作出义务推定。也就是说，对政府行为，应采用“凡法律未予授权的，皆禁止”的原则。司法，是国家司法机关具体适用法律的活动。当人们作出了超越法定权利界限、没有履行或没有完全履行法定义务的行为，即当不法行为发生时，司法机关就必须依照法律的有关规定和法定程序，对不法行为人认定、归结和执行相关的法律责任，从而调整、矫正和指导人们的行为。在这一过程中，必须注意如下几点：第一，必须遵循法律面前人人平等的法制原则。不管行为人在年龄、民族、性别、职业、社会地位、财产状况、政治面貌、文化程度、宗教信仰等方面有多大的差别和不同，只要他们在同样情况下做出了相同或相似的行为，司法机关在对其适用法律时都应该一视同仁，采用相同的法律标准，既不得有所歧视亦不得有所优待。第二，司法机关适用法律评判和调控人们的行为，必须坚持法定主义原则，以法律的明文规定为准，法律的类推适用应当受到严格限制并严格遵守法律明确规定的程序。第三，注重效率原则。司法机关进行司法活动、适用法律既要正确又要及时，提高办事效率，扩大法律对人们行为的涵盖面，从而更多地对人们的行为进行法律调控。总之，法律行为社会控制中的硬性控制路线以立法、执法、司法和守法为实体环节，具有客观物质属性，可以为人们所观察和感知。三、法律行为社会控制的操作分析（之二）：软性控制所谓法律行为的软性控制，是指社会生活中的法律作为一种社会信息和社会刺激符号对人们的思想、意识、价值观念等发生作用和影响，内化进人们的主观需要之中而对人们的行为所进行的控制。这种控制主要是通过了人的精神因素的影响进行的，是一种间接的内在控制；又由于它是在人们对法律及其信息的认知和理

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