论中止犯的自动性（脚注版）

1、论中止犯的自动性【摘要】中止犯的法律性质分为时间性、自动性、有效性。而中止犯自动性研究是中止犯理论的一个重难点，不仅涉及到刑与罚的基础理论，更涉及到刑事政策与刑法哲学的相关问题，它直接与刑法的基本理论相联系。所以，研究中止犯的自动性这一课题论证意义非常重大。本文一共分为三章进行，第一章节主要介绍中止犯的相关概念，并结合德日相关学说进行阐述；第二章主要梳理中止犯的法律性质，分别从中止犯的时间性、中止犯的自动性、中止犯的有效性进行；第三章主要阐明中止犯自动性的实务认定，结合法条，分别从强奸中止、抢劫中止、放弃重复侵害行为的自动性进行，最后得出结论。【关键词】中止犯；自动性；立法精神Abstract：The legal nature of the suspended offense is divided into time, autonomy and effectiveness. The suspension of automatic research is a difficult point in the theory of suspension of crimes. It involve

2、s not only the basic theory of punishment and punishment, but also the related issues of criminal policy and criminal law. It is directly related to the basic theory of criminal law. Therefore, the significance of the study on the autonomy of suspending offenses is very significant. This article is divided into three chapters. The first chapter mainly introduces the related concepts of suspending offenses, and elaborates on the related theories of Germany and Japan. The second chapter mainly sor

3、ts out the legal nature of suspending offenders, respectively, from the timeliness of suspending offenders. The autonomy of suspending the offender and the validity of the suspend offender are carried out. The third chapter mainly clarifies the practical determination of suspending the autocrime, and combines the autonomy of rape suspension, robbery suspension and criminal suspension, respectively, and finally draws conclusions.Keywords：Suspension of crime; automaticity; Legislative spirit目录一、概述

4、4（一）相关概念4（二）理论现状4二、中止犯的法律特征5（一）中止犯法律特征的理论5（二）中止犯法律特征的分析与阐释7三、自动性的司法实务认定9（一）强奸中止的实务认定9（二）抢劫中止的司法实务认定10（三）自动放弃重复侵害行为的司法实务认定11四、结语13参考文献14鸣 谢15一、概述（一）相关概念根据中华人民共和国刑法第24条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止这一定义的理解众说纷纭，有学者认为在直接故意犯罪行为过程中，行为人自动放弃犯罪行为，或者有效地防止犯罪结果的产生；也有学者认为犯罪中止是在预备犯罪或者犯罪过程中，自动彻底的放弃犯罪行为或自动有效的防止犯罪结果的产生。要更好的理解犯罪中止的概念，笔者认为可以先去把握好犯罪中止的成立条件。犯罪中止一共有三个成立条件：（1）犯罪中止的自动性，行为人在犯罪过程中的中止行为必须是主动的，不受任何外界因素的强制，主要强调行为人在犯罪过程中的主观心态，自动性是区分犯罪中止与犯罪未遂的重要判定之一。 吴思齐：犯罪中止自动性的认定，硕士论文，苏州大学，2017年，第15页。（2）犯罪中止的

5、客观性，是指成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。主要分为两种，第一，行为未实行终了，自动放弃；第二，行为实行终了，自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生。（3）犯罪中止的有效性，是指没有发生危害结果。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍然发生了，也不能成立犯罪中止。因此，犯罪中止的自动性是是否成立犯罪中止的关键。因为犯罪中止与犯罪未遂都是犯罪行为的未完成形态，所以本文重点论述什么是中止犯的自动性。而行为人的主观意识的不同，导致触犯的刑法待遇不同。所以，下文会结合德日两国学说如何评析中止犯的自动性来进行研究，就我国现行刑法理论中中止犯自动性问题展开全面探究。（二）理论现状根据德日刑法理论，中止犯的成立必须是行为“因为自己的主观意识”来停止犯罪，这里称之为中止的任意性。任意性是区分中止犯与未遂犯的本质性区别所在，为了更好的凸显中止犯的重要特征，德日两国刑法理论极其重视对任意性的研究。从主观说来看，是看外在条件是否使行为人丧失中止行为的判断标准求之于行为人的主观方面。能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 陶晶晶：犯罪未遂与犯罪中止之区分标准研究，硕士论文，苏

6、州大学，2017年，第18页。可以翻译成，能够继续犯罪而自动放弃犯罪，是中止行为；不能继续犯罪而被迫放弃犯罪，是未遂行为。因此，需要先判断继续犯罪的可能性，再判断想不想继续犯罪。如果抛弃前提条件，独立判断后者是没有意义的，也无法判断。例如，甲没有钱去买葡萄，却说葡萄很酸，不想吃了。孤立地看，甲主动放弃吃葡萄，是中止行为，但是前提是没有钱去买，吃不到葡萄，属于被迫放弃，是未遂行为。从客观说来看，主观说是根据行为人来判断的，而客观说是根据社会一般人来判断的。也就是说外在条件是不是能让行为人丧失中止行为的判断标准求之于社会一般人的判定。社会一般人来看能继续犯罪，而行为人放弃犯罪。例如，甲强奸妇女，发现妇女容貌丑陋，顿生厌恶而放弃犯罪行为。根据社会一般人看法，可以继续犯罪，此时却放弃了，是中止行为。社会一般人来看无法继续犯罪，行为人放弃犯罪。例如，甲在小树林强奸妇女，小树林来了一队旅行团的人来参观，甲看见现状立即停止行为离去。根据社会一般人看法，此时没有办法继续犯罪，此时放弃，是未遂行为。从归责可能性说来看，是看外在条件是否使行为人丧失了中止行为的判断标准求之于法律规范的归责可能性。德国的赫茨

7、贝格认为不处罚中止犯的理由，在行为人做出中止行为，通过了归责于他的行为而履行了自己的责任，所以可以从国家的法律规定中解放出来。例如，丈夫其目的是为了救助自己的妻子，在紧急避险的情况下，行为人的行为是不自由的，所以没有办法归责。为了救助自己的妻子，而实施的中止行为也应否定归责可能性，没有任意性。我国关于中止犯自动性的判定标准通常认为，自动性是指行为人因为自己的主观意识而放弃了自以为可以继续实施犯罪行为的行为。 屈海龙：犯罪中止若干问题研究，硕士论文，广东财经大学，2017年，第30页。简单来说，行为人在主观上自动放弃了犯罪意识，在客观上自动停止了犯罪行为或是犯罪结果的造成。自动性主要可以分为两个方面进行理解，一是行为人主观认为可以继续完成犯罪行为，这是成立的前提条件，只要行为人具备当时的条件将犯罪行为进行到底，即使在社会一般人看来不可能继续犯罪或者完成犯罪，但行为人不知道其处的客观情况，均不影响行为人中止犯罪，不影响中止犯的自动性成立。二是，行为人出于自己的主观意识而主动放弃犯罪行为，是成立自动性的关键条件。也就是说，行为人不管受到什么外在条件影响，或是基于什么内在想法，最终都在认为可以

8、继续犯罪或完成犯罪的情况下，选择停止或放弃犯罪，进而形成行为人自己的主观意识，停止犯罪行为的实施或是完成犯罪结果的导致都认为是中止犯罪行为。 刘璐：共同犯罪中止问题研究，硕士论文，山东大学，2016年，第27页。由此可见，我国仍然是采纳弗兰克公式来进行案件审判的。二、中止犯的法律特征（一）中止犯法律特征的理论我国对中止犯法律特性与德日学说关于中止犯主动性的法律特性大致相同，认为中止犯在自己的主观意识影响下，已经自动放弃犯罪行为，而且没有造成损害，对社会也没有造成危害，其恶性大为降低，应当免除处罚。 刘建勋：论我国中止犯自动性特征的判断标准，硕士论文，华中科技大学，2016年，第18页。这样做以来可以鼓励行为人在实施犯罪过程中，及时地悬崖勒马，二来也有助于防止犯罪结果发生。因此，对中止犯的从宽处理，要体现在既遂犯、未遂犯和预备犯之间的区别。我国刘云飞提出犯罪中止主要是行为人放弃犯罪行为或有效地阻止犯罪结果发生的行为，因为犯罪行为没有发生，客观上来说行为人没有影响社会危害，违法性也就减少； 刘云飞：论犯罪中止的自动性认定，硕士论文，河南大学，2016年，第22页。行为人自己主动放弃了原来的

9、犯罪意图，这直接影响了犯罪结果的发生，也说明了行为人的主观意识影响了其犯罪行为，使主观恶性大大减少。通过对中止犯的从宽处理，也能鼓励犯罪人中止犯罪行为，避免造成实际的损害。但是也有学者批判了这一观点，主要是认为他的观点缺乏深刻性，没有直接找出中止犯减免刑罚的真正依据。不仅缺乏主次之分，更不能准确说明对中止犯的成立条件的要求。比如说在盗窃犯罪中，实际损失真正发生以后，犯罪行为已是既遂。但是，行为人主动恢复原状，避免了国家和个人的利益受到损失，这应该也是值得鼓励的行为，这也无法成立中止犯的认定。之所以不能自动回复原状认定为中止行为，主要是立法划出的不同阶段是出于建立一种模型，这个正是司法实践所需要的。 彭培培：中止犯部分问题的研究，硕士论文，广西师范大学，2016年，第12页。但如若在模型之外，再次设立例外会导致的结果只是一种混论。除此之外，我国高铭暄教授基于罪刑相适应原则下来研究中止犯的法律特性。就像有的学者认为，如果贯彻落实罪刑相适应原则，则没有办法解释犯罪实施阶段的中止犯，客观上危害性还大于预备犯，刑罚却轻于预备犯。戴李平认为，可以以主客观相统一原则来作为基点，从主观方面与客观方面有机统一上去探讨中止犯的法律特性。但是这种观点终究没有被认定，因为任何犯罪都是主客观相统一的，这个观点并不能真正揭示中止犯的法律特性。 戴李平：犯罪中止认定中的疑难问题探析，硕士论文，扬州大学，2017年，第15页。综上所述，从罪责刑相适应原则、主客观相统一原则等抽象理论入手研究中止犯，仍缺乏严谨的逻辑性和具体的可操作性，依旧不能深刻揭示中止犯的法律特性。（二）中止犯法律特征的分析和阐释中止犯的立法精神是法律制度的灵魂和神经中枢，立法的正义精神是文明社会形态中法律制度的精髓。中止犯的立法精神需要具备与其他诸如民主、利益、安全、平等、和平、幸福等正义的价值观的体现。行为人在做出犯罪行为的时候，对先前犯罪行为给出了否定评价，积极主动的恢复了受损的法律秩序，那么法律应该给予行为人合理的对待，可以做出减刑或减免的处罚

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