论澳门的缔约前过失德国法学的贡献演讲.docx

论澳门的缔约前过失德国法学的贡献演讲 论澳门的缔约前过失德国法学的贡献演讲范文 立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必需具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（EinmateriallesRechtsprinzip）3）所创造的规则必需能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的全都性" -卡尔拉伦茨（KarlLarenz）,《法官造法的成功特征》，1965版,第13页下 目录 第一节、导论 第二节、学说的产生、概念的界定及其归属 第三节、缔约过失的三大案例群 第四节CiC的构成要件 第五节结论 一、导论 拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必需能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的全都性在第一与第二部分中我们来争论缔约过失是否符合以上的标准 因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。

澳门民法典第二百一十九条（在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之预备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责二、上述责任按第四百九十一条规定完成时效”它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特殊的义务关系(besonderesPflichtverhaelt-nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应担当的民事的损害赔偿责任是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充 众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为和基于法律的关于侵权,不当得利,无因管理等的明文规定但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特殊义务关系(besonderesPflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签定一买卖合同，外方期望中方到国外作进一步谈判并签定一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参与谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一月前已与其它客户签定了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。

中方作为受害人在契约尚未成立时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方担当责任由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签定一买卖合同，理应在与他方签约后，即一月前通知中方不必来国外中方问：可否在根本没有正式缔约状况下赔偿他所付的旅差费又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车(BMW)，甲与乙同车并由乙来试车，由于乙的重大过失，宝马轿车中途出现障碍，因是晚上，甲不得不从郊外坐出租车回家与上述案例一样，甲与乙不但无购买宝马轿车的合同，即：不能援用违约责任而且由于乙也没有损害甲的肯定权（如生命，健康，自由，财产等等），侵权行为法规定不足保护当事人在缔约阶段的利益，因为侵权责任不以当事人之间存在任何信任关系为前提，而它保护的权益仅限于物权、人格权等肯定权而非信任利益，加上在此对方也无违反和善风俗和相关法规之处，甲好像无法提出赔偿但甲认为这在法理上有缺陷，问其昂贵的出租费是否能从乙那儿获得赔偿 这儿就提出了在合同之预备及形成阶段内是否需要有规则和义务，即：缔约过失责任问题立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必需具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。

2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（EinmateriallesRechtsprinzip）3）所创造的规则必需能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的全都性"，台大的王泽鉴教授认为缔约上过失制度的建立完全符合此三项原则我认为最为符合的是第3条原则因为由于缔约过失责任是一种既不等同于违约责任，包括“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失，对此在对缔约过失界定时将予以说明），又不等同于侵权责任的特别民事责任，需要在民法学中作出特殊规范，是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系 澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2.意思表达的表达错误；3.表达的内容错误;4.性质错误;5.传递错误;6.因威逼或欺诈造成的错误等相区分？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特殊规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。

两者之间关系如何,这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，期望为律师及法官在分析案例时供应一个“法律公式” 二、学说的产生、概念的界定及其归属 对在合同之预备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法在缔约过程中，一方应当对另一方负有留意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了人们或许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，假如买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定原来可以给买方带来的利益”但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根闻名法学家鲁道夫.封.耶林(RodolfvonIhering)1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。

不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必需置于过失规则保护之下如果未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下,那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危急"缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林确定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信任关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特殊的义务关系(besonderesPflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立 “culpaincontrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响”，当然对日本、X省及中国也有影响但中国大陆包括澳门法学界习惯将CulpainControhendo（以下简称为c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误会从c.i.c的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失因为就c.i.c而言,以下已合意的各种形式的状况并不包括在缔约上过失之内,比如:1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失）；2.意思表达的表达错误(如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3.表达的内容错误（如:投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎,而接受投资方认为是瑞士法郎）;4.性质错误(如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆);5.传递错误;6.因威逼或欺诈造成的错误。

c.i.c产生于合同的预备阶段，即合同谈判之时,是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生,但并非在缔约前发觉,而是在缔约后因而从其本意及德国、日本及X省的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是:这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（PFV）不相混同,从而保证体系的严密当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（261澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（395（1）澳门民法典）会阻挡C.I.C施展的余地这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即,只要另一法条有更详细规定的地方不能适用C.I.C的规定而这并不影响cic的界定在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常期望扩大cic的适用范围但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的过失《学说汇编》的格言说得好：“知法并非把握其词语，而是把握含义和意图”scirelegesnonestverbaearumteneresedvimacpotestate”）。

虽然由于商定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义 除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究这是为了使所创造的CulpainControhendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的全都性在耶林提出缔约过失责任这一闻名学说后，学者们纷纷对CulpainControhendo的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充CulpainControhendo的规则概括起来，有以下三种： 第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信任利益损失的赔偿要求 适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护“财产”本身侵权行为法保护的，仅属权利而且对相信合同有效成立而导致的信任利益的问题，除了违反和善风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信任利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。

第二种认为信任利益赔偿恳求权的性质，既非法律行为的恳求权，也非侵权行为的恳求权而是基于法律直接规定的一种特别的恳求权，即，布洛克所倡的法律规定说 笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、详细地加以规定德国民法典第242条规定的诚恳信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚恳信用原则德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的它与其相对应的“积极侵害债权”（PFV）均被视为一种特殊行为义务，这种特殊行为义务是以德国民法典第242条规定的诚恳信用原则为法理基础的习惯法布洛克所倡导的法律规定说好像宜粗不易细缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它很多特殊义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上复杂情形因而我认为布洛克所倡的法律规定说仅在这一点上对法的发展不一定有好处,因为法是一个活生生的现实,过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进 第三种，耶林本人提出法律的主见的是：缔约过失的法律基础是当事人前合同的关系另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信任利益损失是因违反了担保义务而引起的我认为：实际上他们已将它归属于一种特殊信任责任或特殊行为义务。

笔者基本同意第三种意见虽然契约尚未成立，但已产生前契约关系，也因此产生特殊的行为义务，它属于违反前契约义务这一学说。