如何修订合同.docx

一、修订前的预备工作假如你是一位刚入门的律师或助理， 多修改合同能够帮忙你快速提高法律文书写作才能；但是，假如技巧运用不得当， 往往简洁在这方面栽跟斗； 因此，当你接到一份修改合同的活，切记别匆忙动笔； 你第一需要做的是遵循如下几个要点， 和你的客户或你的指导律师好好谈谈，明白合同背景、批判阅读合同以及查找资料和做好相关预备工作；古语有云：“横看成岭侧成峰” ，合同阅读的角度不一样，结果就不一样； 要做好合同修订工作， 第一应当对合同进行批判性阅读， 如何开头呢？你需要从不同角度开放对合同的批 判性阅读； 修订合同前， 第一应当懂得和清晰我方客户对合同的态度、 看法、关注点和担忧；如何明白这些内容？最好的方法当然是代入客户的角度，明白客户的“四个什么” ：确定要改什么？可以改什么？ 可以不改什么？确定不要改什么？不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足， 判定专业水平高低的首要标 精确定不是你写的文字有多专业， 而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的担忧， 具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么，这才是最重要的；在阅读合同过程中， 你可以接受本书上册的“法律文书写作基础篇”当中所列的“离婚思维”，尝试将合同对方假设为两种人：马虎人 即善意但却马虎大意的人，摸索对方在合同的整个履行过程当中，在每一个环节当中，可能由于履行过失而造成什么后果，合同当中有无相应的制 度支配，赐予合同双方挽救补救和把握风险的机会；坏人 即心怀不轨之人， 假设对方恶意毁约， 看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻：是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩戒等；有时候，这种逆向思维比你反复看合同更行之有效；为了强化这种思维， 可以和你身边的同事打个小赌， 让他扮演合同相对方的角色来查找你合同当中的漏洞， 失败者请吃饭； 此外，从律师的角度看一份合同， 除了需要考虑如何逐步推动帮忙当事人支配交易程序外， 仍在于重点考虑两个字： 平稳， 即考虑现有的合同内容和规定是否足够平稳双方的利益和风险， 有无遗漏之处； 合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等；如何具体实现，可以参考本书上册的“合同写作基础篇”当中的相关介绍；在动笔前， 要确保手边有足够的参考资料； 现在查找参考资料的途径太多了， 此处毋须介绍；但是，不是什么合同都可以套用模板的，现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞， 达到了泛滥成灾的程度； 对于这些所谓的范本和模板是否合适， 第一看他们出自何人之手，区分如下三种情形分别对待：官方范本 由政府部门制订的文书模板， 基于政府部门平稳合同双方利益的立场，必定会将双方权益义务写得相对平稳，这类文本不适宜用于双方力气有差异的交易当中，否就简洁使优势方白白丢失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低；企业法务文书 由企业法务人员起草的文书版本， 一般会留意交易程序的操作性，但在文字表达和框架上不够严谨，有些甚至可能判定法律关系错误，所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能接受；专业律师文书 出自专业律师之手的文书， 就文字表达和框架相对严谨， 但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵敏，不能很全面和深化地反映客户需要；在某些部分如违约责任，律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化，需要依据实际情形删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求；比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所接受的合同文本， 在这些文本基础上进行修改和定稿，能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险，由于人都是习惯性的动物，正如古罗马著名诗人奥维德的名言“没有什么比习惯的力气更强大” ；此外， 你应当在手边预备上几张白纸， 顺手记录下你对上述要点和批判性阅读的摸索结果，并粗略地将其进行整理和归类； 当前述工作完成后， 你会发觉自己可以淡定不迫地开头合同修订工作； 并且，当你将依据接下来的步骤修订合同， 逐一将白纸上的要点勾掉的时候，我会确定你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉；二、第一次修订：合法性、结构和排版（一）合法性合同修订的重中之重，是合法， 这是合同修订的第一要务；在起草或审查合同时， 应当留意运用如下技巧以保证合同合法有效：1、审查合同法律关系对于合同法律关系， 应当分别审查法律关系当中的主体、 客体和权益义务内容， 有无违反国家强制性规定之处，具体如下：主体 主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明；审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应 的履约才能，例如授权托付书，公司托付的应当由公司出具董事会决议或股东会 决议，港澳台企业或外国企业仍需供应经中国司法部认可的中国公证人出具的授 权托付书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明；对于授权不明、无权代理、 无权处分的主体签订的合同，应当在审查看法中向客户明确提示可能导致合同被 变更、被撤销的法律后果；客体 主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等；权益义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定；如我国《合同法》第 132 条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人全部或者出卖人有权处分；法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定； ”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的全部权有关文件，例如全部权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证明合同标的合法性；内容 留意审查条款的有效性特殊是格式条款， 无效的免责条款指违反 《合同法》第 53 条规定的条款，即造成对方人身损害的和因有意和重大过失造成对方财产缺失的免责条款无效； 对于合同主要内容条款， 表述是否真实、 合法和完整，这个问题一般实行在签订合同前托付律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方供应保证和承诺的方式解决；2、审查合同履行程序例如国有土地出让，一般必需履行“招 -拍 -挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”；中外合资企业股权转让， 需要获得原审批机关批准； 我国企业对外国企业供应担保的， 需要经过外汇治理局批准等； 这些程序都将影响合同生效条件和履行程序， 因此均应在合同当中作出相应规定；3、审查合同生效条件留意审查不同的生效条件， 签署生效、 商定条件生效仍是批准生效， 这是影响合同双方权益义务的重要之处，要明确向客户作出提示；例如：国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产治理部门的批准文件？共有财产转让的， 是否已经征得共有权人同意并声明舍弃优先购买权？ 1[1] 有承租人的房地产转让的， 承租人是否已经声明舍弃优先购买权？ 2[2] 对于前述问题， 要求合同各方出具相应的批准或声明文件； 对于股权转让合同， 要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议， 作为股权转让合同生效的 先决条件；4、躲开法律泥潭所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、 现实当中存在争议的法律问题； 对于这些问题，专家们众说纷纭， 法院的判决各有差异， 这些问题是千万不能显现在交易当中的； 由于商业交易追求的不是法理的明晰和公正， 它追求的是商业利益， 任何不确定性都将给商业交易带 来风险和损害， 因此律师必需尽一切可能帮忙客户绕开这些法律泥潭， 设计更为安全和保险的交易方式 ,而不是提倡创新和冒险精神，勇闯泥潭；要千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不行取的； 确保合法比较保险的方法是事前托付律师进行尽职调查和供应法律分析报告； 在合同签署过程当中留意核对各方当事人身份和文件真实性； 在合同签订后将合同准时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续；在合同履行过程当中留意严格依据合同执行；（二）结构合同结构的搭建方法有很多， 例如依据法律关系次序、 履行次序等， 大多数框架不会单独使用一种方式，而是混合结构；以一个企业软件开发合同为例：【范本：如何建好合同框架？】某投资公司拟托付某软件公司设计开发一个项目软件， 具体要求是软件开发分为第一次 和其次次共两期进行； 开发成功后的软件升级和爱惜服务由该公司连续供应； 软件公司法务部自行起草的合同框架以及我们修订后的文稿对比如下：（软件公司建议稿） （律师修订稿）1[1] 我国《公司法》第 35 条规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”；2[2] 依据《最高人民法院关于贯彻执行 <民法通就 >如干问题的看法 〔试行 〕》第 118 条规定： “出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效；”修订前标题： 《软件开发合同》 修订后标题： 《软件开发和售后服务合同》一、软件开发项目名称二、软件开发项目内容（一）首期一、开发的内容及软件提交方式1、开发内容第一次开发其次次开发2、开发成果提交方式二、开发及实施方案三、验收1、验收时间2、验收标准 四、研发费用及支付结算方式1、费用2、付款 五、服务规范 1、安装调试部分2、培训部分3、售后爱惜服务4、服务条款5、服务方式及响应时间六、保密条款七、产品责任八、通知九、附就1、开发需求和功能2、提交验收的时间和验收标准（二）其次期1、开发需求和功能2、提交验收的时间和验收标准（三）软件验收不合格时的处理方法1、补正方法和时间2、再次提交验收的期限三、开发费用（一）付款的先决条件（二）首期费用1、费用标准2、支付时间和方式（三）其次期费用1、费用标准2、支付时间和方式四、软件售后服务（一）售后服务内容和范畴（二）服务方式和响应时间（三）售后服务的除外条款五、售后服务费用（一）付款的先决条件（二）费用标准（三）费用支付时间和方式六、保证和承诺（一）甲方保证和承诺（二）乙方保证和承诺七、软件权属 八、产品责任 九、保密条款 十、违约责任（一）甲方的违约责任（二）乙方的违约责任 十一、合同的解除和终止十二、代表和通知十三、协议条款效力 十四、法律适用和纠纷解决十五、附就软件公司所接受的合同框架是接受市面流行的软件开发合同模板基础上修订而成， 表面看问题不大， 主要方面大多涉及到了， 但从律师专业角度来看仍然存在不少问题， 试举数例：1、合同标题、框架与法律关系不相符这个项目是软件开发加售后服务两个相对独立的项目， 两种独立的法律关系， 原本应当分为两份合同， 当事人出于简化起见合并成一份合同， 亦无不行， 但合同标题应当调整为 《软件开发和售后服务合同》 ，才能精确地反映合同当中的法律关系；这点遗漏反映出起草者在起草前的预备工作不足， 进而导致合同框架上没有将软件开发和服务内容独立分别， 致使两种责任和处理方式也混杂在一起；2、合同模块设计不合理这个合同的模块设计没有针对这个交易的具体特点来进行， 将软件开发和售后服务的各期权益义务混杂在一起， 结果造成条款内容相互交叉， 支配不合理； 本次交易应当分为软件开发和售后服务两部分， 其中软件开发部分又分为首期和其次期两个小块， 合同条块应当作相应的切割；3、没有规定软件补正和再次验收的条款考虑到软件属于高新科技产品， 需要经过确定时间的运行才能测试出软件的是否。