吉林大学21春《法学方法论》离线作业一辅导答案59.docx

吉林大学21春《法学方法论》离线作业一答案1. 法的溯及力是否适用于司法解释法的溯及力是否适用于司法解释刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴，具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力    修订后的我国《刑法》明确规定了从旧兼从轻原则，但是现行《刑法》及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定    根据我国刑事司法实践和相关法学理论，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：(一)刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；(二)刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；(三)刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力    对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。

根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”    具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理但是“司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，没有明确规定    对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。

因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力 2. 对一个国家和民族来说，哪一权利是首要权利?( ) A．发展权 B．独立权 C．自由权 D．生存权对一个国家和民族来说，哪一权利是首要权利?(  )  A．发展权  B．独立权  C．自由权  D．生存权D生存权对一个国家和民族来说是首要权利，离开生存权，其他权利都无从谈起3. 英美法系和大陆法系在制定法解释方面的差异鲜明的表现在( )A.对待法典的态度上B.对待解释方式上C.对待法官的态度上D.对待判例的态度上参考答案：A4. 国家的审判机关是?A、法院B、检察院C、司法局D、政府国家的审判机关是?A、法院B、检察院C、司法局D、政府正确答案：A5. 张某系科研机构的一名工程师，2008年因受刺激而致精神失常。

张某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥张某系科研机构的一名工程师，2008年因受刺激而致精神失常张某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户2009年10月6日张某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买电脑因支票的出票人系个人，家电公司提出应有保证人进行保证钱某同意并找到其儿子小张(已单独立户)，随后小张出具了保证书家电公司收受支票后，于10月9日以背书的方式将该支票转让给了睿智科技公司以购买一台复印件10月13日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，10月17日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超过提示付款期限为由作了退票处理超市只好通知其前手进行追索在追索的过程中，睿智科技公司和家电公司均以有保证人为由推卸自己的票据责任保证人小张也以其父张某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任经鉴定，张某确实精神不正常，属无行为能力人  问题：张某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效因为根据票据法规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间是各自独立的，某一行为的无效不影响其他行为的效力本案中的张某经鉴定为无民事行为能力人，其出票行为是无效的，但这不等于票据的无效。

如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺必要记载事项，出票行为无效，票据也无效本案中当事人和利害关系人均未对张某签发的支票记载事项提出异议因此，应当推定张某所签支票有效没有道理因为本案中小张保证行为是无效的本案中小张所做的保证只是一般的民事保证，其效力受被保证行为的影响，由于张某的出票行为无效，小张在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小张无须承担保证责任但小张关于张某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不确切的另外，即使小张保证行为有效，睿智科技公司、家电公司作为支票的背书人仍应对超市负连带付款责任小张应负保证责任因为票据的无因性，虽然出票人无民事行为能力，但是支票有效，保证人应负保证责任6. 有价证券包括( )、货币证券和资本证券 A．商品证券 B．凭证证券 C．权益证券 D．债务证券有价证券包括(  )、货币证券和资本证券  A．商品证券  B．凭证证券  C．权益证券  D．债务证券A有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券7. 票据涂销与更改的区别是_________票据涂销与更改的区别是_________正确答案：可涂销事项的范围大于可更改事项可涂销事项的范围大于可更改事项8. 海商法的船舶优先权不因( )而消灭。

A．船舶所有权的转让 B．自优先权产生之日起满1年不行使 C．船舶经法院海商法的船舶优先权不因(  )而消灭  A．船舶所有权的转让  B．自优先权产生之日起满1年不行使  C．船舶经法院强制出售  D．船舶灭失A本题考查的是船舶优先权的特点《海商法》第26条规定：“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭……”第29条第1款规定：“船舶优先权，除本法第26条规定的外，因下列原因之一而消灭：(一)具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使；(二)船舶经法院强制出售；(三)船舶灭失据此，本题正确答案为A9. 质物在质权人占有期间产生的孳息，其所有权归质权人 )质物在质权人占有期间产生的孳息，其所有权归质权人 )正确答案:错10. 宣昌市妇幼保健院诉宜昌市工商行政管理局行政处罚决定一案，法院在判决理由中写到：《行政处罚法》第宣昌市妇幼保健院诉宜昌市工商行政管理局行政处罚决定一案，法院在判决理由中写到：《行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条第三项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利被告工商局对原告保健院所处罚款为1万元，没有达到《行政处罚法》关于“较大数额罚款”的规定，依法可以不适用听证程序保健院诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由不能成立南开大学2005年研) 应用行政法理论，针对本案判决理由，简析行政处罚听证规则正确答案：(1)听证的含义\r\n行政法上的听证是指行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定公开举行由全部利害关系人参加的听证会听证的目的在于广泛听取各方面的意见通过公开、合理的程序形式将行政决定建立在合法适当的基础上避免违法或者不当的行政决定给行政相对人带来不利或者不公正的影响根据我国《行政处罚法》第42条规定在行政处罚程序中行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人要求须公开举行有利害关系人参加的听证会在质证和辩论的基础上作出处罚决定\r\n(2)听证程序的特征\r\n①听证是由行政机关主持的并由有关利害关系人参加的程序。

听证程序在形式上类似于司法审判程序而实质上存在着根本性区别行政机关在听证程序中既是调查、主持者又是行使处罚裁决或者决定的主体(尽管调查人员与处罚决定人员通常分离)；而司法审判中的人民法院只能是案件的裁判者而不能同时调查取证和充当追诉人因此在公正性上听证程序依然无法与审判程序相比\r\n②听证公开进行听证程序不仅有行政机关和利害关系人参加而且社会各界都可以旁听质证和辩论程序的公开有利于控制权力滥用\r\n③听证程序只适用于特定的行政处罚领域并非所有的行政处罚案件都可以适用听证程序目前听证只适用于作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定案件其他种类的处罚案件暂不适用\r\n④听证程序的适用以当事人申请为前提当事人要求听证的行政机关才组织听证\r\n⑤组织听证是行政机关的法定义务当事人要求听证的行政机关应当组织听证\r\n(3)本案中《行政处罚法》第42条并没有明确具体规定“较大数额罚款”的数额而国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》对此做出了详细规定属于部门规章法院在司法审判的时候可以参照适用该规章明确规定了5万元以上罚款才属于数额较大宣昌市妇幼保健院被宜昌市工商行政管理局处罚1万元不属于数额较大依法可以不举行听证。

因此法院据此判决原告败诉是符合法律规定的11. 根据我国的刑法学说和司法实践，最有可能排除某种犯罪故意的认识错误是( ) A．法律认识错误 B．对象认识错根据我国的刑法学说和司法实践，最有可能排除某种犯罪故意的认识错误是(  )  A．法律认识错误  B．对象认识错误  C．手段认识错误  D．客体认识错误D法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解处理法律上的认识错误的总原则是：行为人的刑事责任依法判定，不因主观上的认识错误而发生变化因此排除选项A如果行为人对犯罪对象认识错误，但是对犯罪客体认识没有错误，则对刑事责任不发生任何影响；据此，排除选项B手段的认识错误，不影响罪过成立，但是如果危害结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任据此，排除选项C客体认识错误的，则依行为人主观认识的客体种类定罪比如，甲认为乙包中藏有钱财实施抢劫，而乙包中实际藏有手枪，据此应当排除甲抢劫枪支罪的故意，即应当认定甲构成抢劫罪，而非抢劫枪支罪因此，选项D应选12. 下列属于结合犯的结构形式的是( 。