建筑施工企业经营中存在的风险与防范.pdf

1 建筑施工企业经营中存在的风险与防范一、合同签约时审查不严的风险及防范建设工程施工合同是建设单位与施工企业通过设定的条款，明确双方的权利和义务关系的特殊的承揽合同，由于建筑市场实行的先定价后成交的期贷式交易的特殊性决定了建筑行业的高风险性；同时，由于建筑工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、产品固定地点、受自然和环境影响约束等具有经济性技术性的特点，再加上目前建筑市场僧多粥少，处于多重关系的市场下，市场对业主的约束和规范甚少，合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位为此，在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场中的合同风险，已成为每个施工企业的当务之急合同风险的主要表现 1、合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在苛刻的条件下，被动地承受着质量、工期等方面的诸多风险2、业主违约，拖欠工程款的风险由于业主的资信存在问题，建设资金缺乏或违规工程的存在，使后续资金不能到位3、先定价后成交的价格风险建筑工程的合同标的，往往需要一定的过程才能完成；受市场多种因素的影响建筑材料的价格有时会发生剧烈波动，合同的固定价、包死价均给施工方带来较大的风险。

4、履约过程中的变更、签证风险由于业主的原因，引起设计和施工图的更改，施工的自然条件和作业条件的意外变化等，而业主不按时签证或回复联系单，给施工方带来利益损失的风险上述列举的主要风险，均属于合同风险管理的范畴因此，施工企业应主动进一步健全和完善企业合同管理体系，防范和规避市场中的合同风险，切实地保护自己的合法权益施工企业防范和控制施工合同风险的具体措施 1、健全和完善合同管理制度施工企业就合同管理全过程的每个环节和程序，建立和健全具体的可操作流名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 1 页，共 7 页 -2 程，这些程序和环节应包括：介绍信的开具、招标信息的跟踪、中标情况的汇总、合同的草拟、洽谈、评审、用印、履约跟踪、变更、违约、解除、终止等除了总公司有健全的合同管理制度和操作流程，有分公司设立的企业，还必须根据实际情况补充增加自己的管理制度，这样可使合同管理的细节有章可循，有案可查，减少不必要的失误和盲目所带来的市场风险2、建立符合企业实际的合同管理体系3、大中型施工企业应建立专门的合同管理机构，分公司或项目部应设立合同管理岗位，应由专人专责管理4、合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和运用法律、法规的能力，熟悉合同签订和变更、索赔程序，同时还要具备工程管理、造价管理知识和实际运用能力。

5、应采用统一的合同文本最好直接套用建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本其特点是规范、全面、严谨、准确，具有较强的操作性采用这个文本，将有利于避免因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞，有利于明确合同主体双方的权利和义务，也有利于合同争议的解决但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采用该文本，常常喜欢自己拟订合同这时施工方要引起高度重视，对拟订的每个条款，特别是合同中的免责条款，加以仔细斟酌，以免无效合同和错漏、歧义的产生，尽量限制业主风险的转嫁，尽力保护自己的合法权益，因为合同中的任一条款都有可能给当事人带来较大风险和重大的损失6、要从程序和实体上把好合同评审关，并严格评审7、要充分研究招标技术文件招标文件是要约邀请，其中很多关于技术性的要约条款，涉及到发包人、承包人的权利义务，并将成为合同的主要内容评审招标文件的主要内容应是项目的合法性、工程承接的可能性、施工难易的程度、资信状况、风险程度、以及业主或发包方以往的经营业绩与履约能力等，企业的合同主管部门与相关部门应作出明确的评审结论，确定是否参加招标8、如投标中标，从程序细节上对合约签订权的要求，作出对应的规范化的操作标准和流程。

在主体上，根据招标文件和要求规定的合约条款，作逐条的综合评审并根据合约标的和项目规模的大小，由企业内部合同主管部门协同相关部门以会议会审的方式加以评审针对合同涉及的法律依据、施工和材料要求、免责条款、条文词句，进行严格审核或修改对施工企业法人代表的授权代理人，名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 2 页，共 7 页 -3 要有严格的条件限制，保证企业法人授权行为的规范9、建立严格的印章使用制度企业的印章是代表企业在经营活动中对外行使权利、承担义务、签订合同的凭证因此，企业要实行印章审批和使用分离的规定10、指定专人做好登记、用印以及印章的保管11、加强履约合同过程中的管理根据建设施工合同持续时间长，标的额度比较大，而且合同履行过程中干扰事件和市场因素多变，变更、增补合同和施工签证频繁，施工企业要应指导项目部加强签证管理，及时收集和整理好原始凭证这是减少合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径，也是合法合理转移合同风险的主要手段，更是合同当事人保护自身权益的最好办法12、加强法律学习，提高防范能力从现有的市场环境来看，施工企业承担太多不应承担的市场风险，但市场的有序、完善和规范，有一个渐进的过程。

施工企业应从领导开始到有关部门及人员学透与建设工程密切相关的建筑法、合同法、招标投标法等基本法律，还需深刻理解和熟练运用像施工合同的司法解释、建筑工程施工发包与承包计价管理办法 等作为法院判决和法官直接引用的具体法律根据，并具体落实到企业的施工合同管理中，练好保护自身权益的内功这样，就能最大限度地减少市场经济中合同和法律诉讼的风险，万一被诉讼，也能用法律保护自己二、转包、违法分包的风险与防范一、建设工程转包的概念及其特征建设工程转包，是指承包单位以赢利为目的，不行使承包人的管理职能，将承包的工程全部转手给其他单位承包，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为工程转包的形式通常包三种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；还有一种是挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为建设工程转包具有如下法律特征：（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；（2）转包人与分承包人就建设工程的质量对发包人承担连带责任；（3）所有的转包合同均违法。

名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 3 页，共 7 页 -4 二、建筑工转包的风险及防范合同法第 272 条第规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人由此可知，即使是在合法分包的情况下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人对第三人完成的工作成果与第三人承担连带责任那么总承包人或者勘察、设计、施工承包人应该如何防范合法分包存在的风险呢?虽然工程施工分包较为普遍，且其中存在着巨大、复杂法律风险，但应正确的认识到：此类风险事前是可防可控的笔者认为承包单位应该从分包前的分包策划、分包队伍的选择、分包合同的签订、合同的管理以及合同签订后的风险分析、风险评价、风险规避和转移等方面进行防范，对无法规避和转移的风险，要制定相应的对策，以化解分包合同中存在的法律风险三、建筑工程违法分包存在的风险及防范根据合同法 272 条的规定，以下四种情形应认定为违法分包：（1）承包人在进行工程分包时未取得发包人的同意或者合同明确约定不得进行发包，承包人违反合同的约定进行发包的；（2）将建筑工程的主体工程进行发包；（3）分承包人将工程进行再次分包的；（4）将工程分包给不具备资质的企业或者个人进行施工的。

根据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 4 条的规定可知，违法分包的合同不仅是无效的，人民法院还可以根据 民法通则第 134 条的规定收缴当事人已经取得的非法收入为了避免不必要的损失，应该从三个方面进行防范：一是工程承包单位在进行分包前应该将分包合同交由企业的法律事务部们或者律师事务所进行审核，确保合同进行的分包是合法分包，杜绝违法分包的根源；二是在发现工程分包合同是违法分包后应在公司的法律事务部门或者律师事务所的协助下进行及时的处理，纠正违法分包行为；三是在明知是违法分包的情况下，坚决禁止分包四、工程转包存在的风险及防范根据建筑法第28 条的规定和结合施工实践，工程转包主要表现为如下三种情形：（1）承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人；（2）承包单位将其名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 4 页，共 7 页 -5 承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；（3）挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为针对前两种情况，根据建筑法第67 条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 4 条的规定可知，承包单位将承包的工程转包的法院将责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

对于第三种情况，根据建筑法第66 条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 1 条的规定可知，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效，该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任基于以上述及的风险，承包单位应该从如下几个方面进行防范：一是要坚决杜绝转包行为；二是要严格遵照发包合同的要求和有关法律法规的规定进行工程的分包，避免因处理不当被认定为转包行为；三是在承担风险后要及时收集证据，对挂靠单位进行追偿三、工程款拒付与拖欠风险与防范积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权根据合同法第 286 条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿该权利的行使优先于所涉工程上的抵押权及其他普通债权最高人民法院出台了法释（2002）16 号批复，该批复对建设工程价款优先受偿权的具体行使问题做了进一步解释这两个法律规定，对解决建筑业工程款巨额拖欠现象具有重要的现实意义。

现具体介绍如下，以便我们在工作中充分使用这一权利，以保护施工人的切身利益1、权利行使主体：建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权装饰装名师资料总结-精品资料欢迎下载-名师精心整理-第 5 页，共 7 页 -6 修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人2、受偿范围：享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内合同法第 286 条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列建设工程价款包括三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金3、权利行使期限：承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权。