反致制度优缺点

1、反致制度优缺点篇一：浅析反致制度题目：浅析反致制度学号：姓名：王小静 110896126浅析反致制度一、反致制度的概述反致问题最早出现在17世纪法国的判例中，直到1787年，法国最高法院利用反致对福果案做出了判决，反致才引起了法学界的关注，从此，反致在实践中不断得到运用和发展。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括直接反致、间接反致、转致和双重反致。（一）直接反致，即狭义的反制，通常被称为“一级反致”。指对某一涉外民事法律关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院最后适用了甲国的实体法。（二）转致，又称为“二级反致”，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国的实体法。（三）间接反致，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列指引，最终适用了甲国实体法。（四）双重反致，又称完全反致

2、，是英国特有的一种制度，当英国法院根据英国冲突规范应适用外国法律时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在这种情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是采用反致制度的国家，某国法院就以该外国的实体法作为准据法，如果该外国法是拒绝采用反致的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。二、各国对反致的态度及其实践虽然反致作为一项制度已经存在，并且在许多国家的国内立法和实践中得到肯定，但是各国对反致制度的态度并不相同。实践中，反致为大部分国家所接受，如英国、比利时、瑞士、西班牙、拉丁美洲诸国，而有的国家全面拒绝接受反致，如伊拉克、埃及、秘鲁、希腊等。赞成者和反对者各执己见，赞成者认为反致时符合尊重国家主权原则要求的，因为某国通过其冲突规范的规定，解决某一涉外民事法律关系应适用某一外国法，因此就应该服从该外国法的规定，依其法律的要求决定法律的适用。这是对该国立法的尊重，这也是符合国家主权原则的。而否定者则认为这恰恰是不尊重他国国家主权的体现。法院地国既然规定了要适用外国法，现在又反过来适用法院地法，这与法院地国的立法意图相悖，而且反致将会增加

3、诉讼成本。如果各国都采用反致，会发生对案件的处理陷入无限的恶性循环，这样的话，法律冲突将永远得不到解决，所以关于反致的问题，一百多年来一直存在争议，谁也说服不了谁，各有利弊。但是从当前世界国际私法的发展趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致。其适用领域通常限于传统的身份能力、婚姻家庭和继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用反致。如1896年,德国民法施行法27条规定：“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。”而在合同侵权领域，各国普遍适用“意思自治”和“最密切联系原则”，因为规则本身就已经给了当事人选法的自由和法官的自由裁量权，法官不必要使用反致制度达到自由裁量的目的。此外，反致还存在多种形式，一些国家完全接受反致，如波兰在波兰国际私法中规定：“本法规定适用的外国法反致波兰时，适用波兰法。”而一些国家只接受反致而拒绝转致，如日本条例19条规定：“应依当事人本国法时，如依其国家的法律应依日本法，则依日本法。”也有的国家只是有限的接受反致，如英国等大多数国家在合同关系

4、方面拒绝反致，美国一些州只在动产继承和离婚问题上接受反致等。还有一些国家则完全拒绝接受反致，如希腊国际私法规定：“在应予适用的外国法中，不包括外国的国际私法规则在内。”但是，接受和反对反致会决定所选择准据法不同的效果。以1878年福果案为例，如果法国不承认反致，则依法国法律，动产继承应依被继承人死亡时的最后住所地法律，但法国法所指的住所为法律住所，而福果在法国仅有事实住所，所以这里的住所应指福果保留的巴伐利亚的法律住所。因此，以巴伐利亚法为适用法律，其近亲属可以继承动产。但是，如果承认反致的话，依巴伐利亚法规定，应适用住所地法，即巴伐利亚法，但巴伐利亚法没有事实住所与法律住所之分，则其国际私法所指住所为事实住所，但福果在巴伐利亚没有事实住所，其事实住所在法国，故应适用法国法。所以反致到法国法院地法，结果，法国法院适用法国法作为本案判决的准据法，不得继承动产。由于法国法不承认非婚生子女的旁系亲属有继承权，因而福果无继承人，所以该动产被收归法国国库。由此可见，反致作为一种制度的存在，其目的在于否定或限制特定的外国法作为准据法适用，也就是否定对法院地国不利的外国法的适用，扩大法院地法或是对法

5、院地国有利的外国法的适用。三、我国对反致的态度我国最高法院对民法通则的司法解释中明确规定，我国人民法院审理涉外民事案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法，即如果我国冲突规范指示某种涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国法的实体法而不包括冲突法和程序法，不发生依据该外国的冲突规范进行反致或者转致的问题。而且最高法院在关于适用若干问题解释规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”说明中国在合同领域不接受反致。此外，我国在司法实践中也相当保守，目前，我国没有制定一部专门用于调整涉外民事关系的国际私法法典，我国的国际私法规范主要见之于民法通则、海商法、票据法和最高人民法院的司法解释。但是我国的香港、澳门以及台湾地区则是接受反致的，这或许跟我国的国情和国家制度有关。任何事物都有它的两面性，不能因为它的缺陷而完全否定它。从反致的发展趋势来看，在我国立法中确立反致制度也有一定的必要性。“法律是统治阶级意志的体现”，作为调整涉外民事法律关系的国际私法也不例外。一个国家在制定国际私法的规范时，立法

6、者必须从有利于本国统治阶级的利益出发。反致作为国际私法中的特殊制度，它能在调整涉外民事法律关系中更好地维护国家的利益，从这一点来看，设立反致制度符合国际私法立法的目的和宗旨。其次，随着经济全球化的发展，各国的经济、文化、制度都在相互影响和渗透，我国作为发展中国家，许多制度还不完善，更应该借鉴一些成功的经验。采用反致制度有利于扩大我国法律的适用范围，给法官保护本国利益创造了条件，这不仅符合当今国际私法法律选择上稳定性与灵活性相结合的发展趋势，也有利于选用对我国最有利的法律。从本国利益考虑，任何一个国家总是千方百计的在涉外民事法律关系中维护本国的利益，反致就为此创造了条件。由于法律是国家统治阶级的反应，因此，它对于符合国家统治阶级的法律关系总是要给予保护的，涉外民事法律关系也是国家统治阶级意志的一个方面，理所当然也要受到国家法律的保护，反致限制了冲突规范的效力，扩大了内国法的适用范围，这无疑给内国法官适用内国法保护本国利益创造了条件，当适用某外国法对我国不利时，就可以采用转致和其他制度进行司法补救，此外，传统的法律规则具有机械性，而反致存在诸多例外情形，对传统的规则可以起到例外的调节作用。

7、有利于克服传统冲突规范单一、僵化的局限，增加传统冲突规范运用过程中的灵活性。当然，采用反致和转致也将会增加法官工作的难度和负担，但这不是根本性的问题，从国家的根本利益考虑，采用反致不仅符合现代国际私法的价值观念，也有利于实现我国的立法目的的实现，它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和巨大生命力，反致作为一种国际私法制度，与其他制度一样，于实践，并需要随着实践的发展而发展和完善。世界上有些国家的立法和实践已经为我们提供了有益的经验，只需要我们对反致原则进行科学、合理的改造，就可以使这一制度更好地为我们进一步扩大改革开放服务，更好地为维护我国国家和人民的合法权益服务。篇二：试论反致制度及我国的立法选择中国矿业大学 国际私法 课程考查作业专业班级：法学14-1班姓 名：金梦兰学 号：11144522任课教师：张小青文学与法政学院20XX 年 10 月 12 日考查作业要求1请用A4纸打印（手写也可），页边距为左 cm，上 cm，右 cm，下。正文字体小四号宋体，行间距倍。标题小三号黑体。参考文献书写格式应符合GB7714-1987文后参考文献著录规则。2本考查作业正文需要连同支撑材料复印件

8、一起装订，总页数不超过20页。3作者需要对作业内容的真实性负责。任课教师若发现作业存在抄袭等学术不端现象，该课程成绩以零分计。诚信声明本人郑重声明：所呈交的课程作业内容是在课程学习期间所取得的成果。本人对已经公开发表的内容已经采取参考文献的形式进行了标注，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。本声明的法律结果由本人承担。作者签名：年月日试论反致制度及我国的立法选择【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议的制度，反致始终是法学界一个极热门的话题，是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文将首先通过提出问题引入反致的概念，其次分析反致的利弊以及在世界上的法律适用。最后,将反致置于我国国际私法的具体制度环境中,认为我国应适当、有限地采纳反致 。【关键词】国际私法 反致 争议 立法反致制度已经产生超过一百年，理论上对其存废的争论也一直持续到现在，但作为一项制度， 它并没有消亡，反而随着现代国际私法的发展而不断发展，当前的国际形势决定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必须正视反致制度的存在。一、反致的概念及产生从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制定

9、外国法作为准据法时，究竟应该如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？冲突规范指定的外国法是仅仅指该外国的实体法，还是指包括该外国冲突法在内的外国法的全部？如果主张所指定的范围包括冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）的消极冲突，即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则的指定，应当适用某一外国法作准据法时，如果受案法院认为这种指定包括该外国的冲突法与实体法，且适用了其冲突法的情况下，便可能出现因该外国冲突法又将此类问题的解决交付于法院地国或第三国实体法而产生反致问题1。反致问题最早出现在17世纪中叶法国的判例中。到19世纪，其他一些欧洲国家的法院也出现了有关反致的判例，其中包括英国的科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国的露贝克案（1861年）。但是，影响最大并对反致制度的发展起到了关键性作用的还是法国的福果案。在该案中，法国法院并未适用本国冲突规范所援引的巴伐利亚实体法律，而是根据巴伐利亚冲突规范的指定适用了法国实体法作出判决，福果的遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。福果案的判决引起了法学界广泛而深入的探讨。在英格兰，反致学说通过有关遗嘱形式有效性方面的案例得以立足并得到了进一步的发展。在德国，世界上最早的国际私法单行法规1896 年德国民法施行法首次在立法中确认了反致制度。 此后，反致制度在各国的立法和司法实践中都得到了进一步的发展2。二、反致制度的理论争议及利弊分析从产生以来，在理论界对反致问题是否有必要保留产生极大的分歧，争论的焦点在于：是否妨碍尊重国家主权原则，能否达到判决结果的一致性，能否把外国法的冲突规范和实体规范加以分割等问题。赞成反致的学者主要从该制度的优点来论证其存在的必要性。而也有很多反对者提出了反致的弊端。（一）、反致制度的优点1、采取反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性，达到使

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