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【8A文】2013版建设工程施工合同示范文本应特别注意的十个问题

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卖家[上传人]：Jerm****014

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常见问题

1、2013版建设工程施工合同示范文本应特别注意的十个问题,（一）通用条款法律地位的问题,主要条款示范文本说明第二条“为非强制性使用文本” 法理分析第一，约定不明的，双方补充确定第二，不能达成补充确定的，按交易习惯确定第三，没有交易习惯的按法律规定确定律师建议对通用条款要全面理解，尤其对双方主要权利义务的内容应配有相应的管理制度，专项专人负责；如果通用条款中的内容与双方合意不一致，根据当地建管备案要求不同，或直接删除、修订或通过专用条款予以不适用、变更、补充约定；,（二）合同文件组成及签署的问题,主要条款（协议书）第六条规定（通用条款）4.1监理人的一般规定法理分析合同组成：签约时形成的文件履约时形成的文件：（监理工程师发包人的现场代表）和（施工方项目经理）,律师建议签约时合同文件应包括招投标及中标文件、协议书、通用条款、专用条款、附件等签约时合同文件应约定盖章即可，并盖齐缝章，成立即生效履约时形成的文件签署人的权限必须明确，不重叠（发包人代表主要签商务有关的，监理工程师主要是技术有关的，施工项目经理一定要限制财务权利），无真空设置防止事后补签机制

2、, 律师建议直接发包的合同解释原则上以合意为准招标发包的合同解释分为： 1、实质性内容以招标合意为准 2、非实质性内容以后合意为准后签订的合同可以即包括变更也包括补充,（四）默示认可与法律适用的问题,主要条款（通用条款）中关于双方的索赔变更、材料与工程设备的替代、监理的不回复后果、结算等约十四处最高院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函：“不能简单推出” 法理分析 “默示认可”：法律规定（一定为狭义的法律）双方明确约定：双方直接约定双方间接约定,律师建议在专用条款中对31个默示认可的相关内容进行重新合意若不能做到对31个默示认可条款重新合意的，则应该进行归纳制作相应的管理规程及警示程序，避免被认可对明确不利或不公平的部门规章在专用条款中特别约束，发包人应在专用条款中强调不适用“107”号文件和“369”号文件,（五）关于价格调整的依据的问题,主要条款（通用条款）11.1、11.2款，市场价格波动引起的调整合同司法解释（二）26条情势变更规定法理分析价格调整：不属于可变更可撤销情形、不属于情势变更、不利于工程

3、造价市场价和造价理论的理解、以约定为前提仅适用于固定价,律师建议若采用可调价，建议删除或明确不适用若采用固定价，工期较短，设计深度较深，尽可能删除此条或在专用条款中明确价格不予调整的真实意思若工期较长的，图纸设计不够深化的工程，则可以专用条款中约定在一定幅度范围内予再调整,（六）关于索赔及过期作废的问题,主要条款（通用条款）19.1、19.5承包人的索赔及对应的发包人的索赔的相关规定法理分析签约时工程价款工程价款履约时工程变更追加款施工合同价款违约赔偿金（或奖励金）索赔款对方同意给付之诉对方不同意确认之诉,律师建议 13版中没有索赔的概念，为了防止与违约混淆，可以在专用条款中进行定义索赔过期作废不利于双方权利以行使，尤其是对发包方是不公平，可以在专用条款中予以调整若对索赔不能就以上达成一致，双方均应加强索赔的管理,（七）违法分包非法专包的问题,主要条款（协议书）第七条承诺中2款规定通用条款通常条款：3.2、3.3条款规定（专用条款）附件：5、6、7 法理分析不合法的分包： 1、违法分包：分包人没有相应的资质、未经发包人同意、主体结构部分分包、

4、合法分包后再分包； 2、非法转包：承包人将承包的工程全部一次分包、承包人将承包的过程肢解后分包,律师建议招标时人员原则与专用条款附件中的人员一致对施工方项目经理的锁定除了需要形式审查外，最好进行必要的面试分包的项目最好在总包合同中予以锁定，发包人不要指定分包，承包人对13版关于人员的规定，应在管理上作好相应的措施,(八)相互担保及抗辩权的问题,主要条款（通用条款)2.5、3.7条款约定合同法第六十七条规定法理分析合法中止（先履行抗辩权）发包人拒付合法终止（单方解除权）抗辩权的行使违法停止被违法终止承包人停工合法中止（不安抗辩权）被合法终止违法停止（违约）合法终止（单方解除权）,律师建议资金证明无实际意义，建议删除，而相互担保可能结果是无担保或仅差值担保，因此建议仅设一方担保，一般为施工方发包人支付担保可能抵消法定的先履行抗辩权，建议设定承包人一方的同业担保，起到检验诚信的作用，但应注意不与招标法违背要充分理解和使用抗辩权，可以在专用条款中更明确确定，加强对违约责任的明确，尽可能与义务相对应和匹配,（九）争议评审小组及商定条款的问题,主要条款（

5、通用条款）中争议评审条款规定（通用条款）4.4商定或确定法理分析争议解决：1、协商一致（和解调解商定争议评审） 2、一方裁决（仲裁或诉讼）,律师建议对合同十九处商定或确定内容进行归纳，涉及承包人或发包人原则问题可以在专用条款中删除总监理工程师应当对商定或确定内容故意或重大过失承担责任，并在监理合同中予再明确为提高争议解决的效力，谨慎采用争议评审，若需要用则建议： 1、事前对评审机构及评审规则要有所了解； 2、可仅将技术或事实争议予再评审。,（十）工程变更相关的问题,主要条款通用条款10 款共计9项变更条款约定尤其是10.4.1变更估价原则和10.4.2变更估价程序规定最高院工程合同司法解释第十六条二款规定法理分析名曰签证其他证据变更价格的计价并非适用承包范围内的计价变更价格的计价事前约定或事后签证可计价的签证应具有合法性、多样性、商务性、最终性,律师建议应当明确变更权只有发包人，承包人和监理人只有建议权，并且，在合同中明确承包人原则上无权拒绝变更指令承包人未按图施工的所谓变更其本质是违约行为，包括提高等级还是增加几何形状设计变更应注意以下二点： 1、涉及主体或规划的要报批； 2、原则上由原设计人变更，若未经过原设计人变更而变更，则可能涉及到著作权、安全性问题。,

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