企业间借贷合同的效力应予认可发展与协调

1、公司诉 讼 理由是什么？企业间借贷合同的效力应予认可正如一位金融学家所言：一直以来企业间的借贷现象就没有停止过，它是否违法，该不该取缔，困扰着企业和有关的中介机构(CPA)。其实，我们可以本着“推翻制度，来迁就现实”的理念，采用合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。笔者认为，在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调剂余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。最重要的是，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。在企业之间发生的无偿借款，或者企业以其自有资金即企业自身所有的预算外资金、税后留利资金或者企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为，用于合法的途径;或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行等金融机构贷款后进行转贷，中间无加息牟利从而进行的企业之间的借贷行为，不但没有损害国家和

2、社会的利益，相反促进了企业经济的发展，增进企业之间的相互协作，有利而无害，应该视为有效行为加以保护。认定企业间的借贷合同有效，不仅符合合同法原理而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。1.在合同法原理方面合同法第 196 条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”企业间的借贷从内容上来讲，与该法律规定显然是是一致的，而且上述合同法的规定并未对贷款方的主体进行限制。另外贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构，比如法律上一直予以保护的民间借贷。民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。1991 年即得到法律认可。最高人民法院指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见(法(民)1991第 21 号) ，民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的 4 倍。4 倍，意味着民间借贷市场的利率可以高达 20%左右。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。2.在有关政策及立法方面新修订并在 2

3、006 年 1 月 1 日生效的公司法(以下简称为“新公司法”)第 149 条第 3 项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为： ?(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人?”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效;在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效;而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。当然，如果该规定中的“他人”仅指“自然人”，则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别，只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是，“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织，最高人民法院的相关司法解释也是如此认定的。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指法人和其他经济组织。16因此，企业之间的借贷如果根据新公司法第 149 条第三项的规定，公司董事、高级管理人员不违反公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资

4、金拆借行为应认定为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益。实际上在新公司法颁布之前，两种由非金融机构参与的借贷行为一直被认为是有效的：一是小额贷款组织企业的贷款行为。2006 年中央 1 号文件明确指出：“大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织。”央行还将新建小额贷款组织的目标客户拓展到农户以外，把小型企业和微型企业纳入其中;二是典当行。2000年 8 月，典当行监管工作正式由中国人民银行移交给国家经贸委，典当行的“非银行金融机构”性质随之取消，但本质上向典当行借款是抵押或质押，对企业间借贷予以全面否定。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。还有，外商投资企业未经批准向境外企业借贷的合同就是合法有效的，逃避外债登记对于合同的效力而言无济于事。可见，以上几种企业间的特殊借贷是被认可的，在法律上是有效的。另外，在税收征管方面，税收征管机关也变相承认了企业间借贷合同的效力。根据企业所得税税前扣除办法(国税发 2000 84 号)中规定：纳税人向非金融结构贷款的利息支出，纳税人经批准的集资利息支出，按不超过金融结构同类同期贷款利率水平范围内的

5、部分在当期税前扣除。由此可以看出：税法是在承认既定的企业间借贷的基础上，允许其借款利息支出在一定范围内可以在税前扣除，并没有彻底否定企业间借贷。3.在司法解释及有关判例方面最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”但对于相关金融法规，是法律、行政法规亦或是部门规章，司法解释并没有明确细说，司法解释之所以没有细说，这是因为最高人民法院当时也没有发现有相关规定，为此不得不在该司法解释发布 3 年后，向中国人民银行“求教”，对此，中国人民银行向最高人民法院提出的关于对企业间借贷问题的答复(银条法199813 号)称：“最高人民法院经济审判庭：你庭法经(1998) 98 号函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：根据中华人民共和国银行管理暂行条例第 4 条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借

6、贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”笔者认为，中国人民银行的上述批复存在以下问题：首先是法律依据问题，中华人民共和国银行管理暂行条例是 1985 年 1 月 7 日由国务院颁布实施的，但于 1995年 5 月 10 日由第八届全国人民代表大会常务委员会第 13 次会议通过并自 1995年 7 月 1 日起施行的商业银行法早已取代了该条例，商业银行法第 11条也仅是规定：“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，而向银行或其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务，该法并无明示，且最高人民法院司法解释一直将公民向企业出借资金的行为作为其保护对象也说明企业向特定主体出借资金的行为并非是在从事商业银行的业务行为;其次是权限问题，认定合同是否有效是人民法院及仲裁机构的权力，非人民银行的权力，因此人民银行对借款合同效力的认定并不具有法律效力。可见，截止目前，并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定。只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章(解释) ，而且根据此后颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第 4 条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，最高人民法院关于企业间借贷的合同无效的司法解释，实际上是缺乏法律及行政法规强制性或禁止性规定依据的。可能是基于上述原因， 2001 年 11 月，最高人民法院专门就此问题征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。最高人民法院的理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在;第二，合同法并没有明确禁止;第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分则第 12 章借款合同的司法解释，也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。而对于变相的企业借贷，最高人民法院已作出与以前不同的解释，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 6 条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性。

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