刑诉法研习中法教义学之提倡

1、刑诉法研习中法教义学之提倡对合理主义为切入吉冠浩【内容提要】 相对合理主义一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题：相对合理主义与刑事诉讼两重结构理论（三角结构与线形结构） 。面对诸如刑事和解这类 中国问题，相对合理主义在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而两重结构理论注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。 【关键词】相对合理主义 两重结构理论 从经验到理论 法教义学 知识创新 一、问题的提出面对什么是你的贡献这一问题，龙宗智教授用相对合理主义一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题：相对合理主义与刑事诉讼两重结构理论 （三角结构与线形结构） 。该书作者的学术背景为跳跃于理论与实践之间：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种跳跃在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的实事求

2、是 之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类中国问题 ，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？ 二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断：中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的.求较好，旨在调和拿来主义与本土资源论的张力，提出了 相对合理主义：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。 龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为公理化思想 ，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹

3、性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论：公理化思想 强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起。 当有的学者提出 什么是你的贡献这一命题的时候，笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答，否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里，我们大可践行拿来主义 。但是，我们必须认识到与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统，笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境，我们必须具有 60 多年前费孝通先生的那种洞察力体格局 形象地比作捆柴火，将中国传统的差序格局比作石头投入水中，形成的水波一圈圈推出去 的洞察力。第二点经验证据并未否认普世价值，只是赋予了其以延展性。关于该点，作者明确提出

4、：这里值得注意的是所谓国家特色问题，我们必须谨慎地使用和具体地分析特色 概念。可见，作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的，是区分了政治与学术之间的边界的。 接着，作者继续地方性知识这一论调，通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面，论证法治初级论 ，即在中国，支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备这一 条件论。至此，以相对合理思想为方法论主体，以分寸与度的把握为应用关键的 相对合理主义呼之欲出笔者在此不禁要问：什么是你现实合理性的标准？是渐进论强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发，同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性？是将这一标准简便化为所谓上帝的事业是一种实用主义的不求最好，只求较好的较好论 ？笔者认为，过于功利地强调一种现实合理性是难以做到学术研究中的价值无涉 的。相反，龙宗智教授相对合理主义本体内涵中从技术到制度的思想更值得关注，转用庞德的话：不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技

5、术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。这一观点的实质是对 制度变革中的立法推动主义的反思，而对一种司法推进主义的提倡。关于这一 从技术到制度的方法之应用关键，作者将其概括为两点：（1）经综合判定的合理度，合理度主要是就法理合理性而言的；（2）经分析验证的执行度，执行度是强调某一制度可能被执行的程度。详言之，在操作上要注意：多元的问题视角、灵活的擦边战术和严格的限底 控制。 作者直视实践与理论之间明显的两层皮现象，旨在弥补纸面上的法与生活中的法、理论与实践的鸿沟，创设了相对合理主义这一以多元性为特征的低调理论 ，并力图通过诸如严格的限底控制来避免相对合理主义沦为无原则的庸俗实用主义，可见作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那样：相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，作为应对必有其不合理之处。 相对合理主义一书出版 3 年后，关于 相对合理主义，作者承认理论的合理性的同时也承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性。就笔者看来，这种不合理性集中表现为： 第一，相对合理主义的自身架构上，唯条件论是举，并将条件论 作为理论框架的基础，试图在某些固有的条件下对司法

6、制度进行相对合理的重塑。但司法实践一次次向我们诉说，那些固有的条件不被触及，司法制度改革的渐进性 也无从谈起。以劳动教养制度为例，不对该制度存在的条件加以改变，比如不将限制乃至剥夺公民人身自由的权力从公安机关为代表的行政机关身上褫夺，进而交由中立的司法机关加以司法审查，劳教制度的改良也无从谈起。 第二，相对合理相对的对象是谁？如果连相对的参照物都无从谈起，那其必将因为自身标准的含糊不清而难以作为理论研究与司法实践的方法论被加以运用。关于该点，作者亦承认：要在错综复杂的日常情况下把握相对合理的分寸，是一个困难的问题 .主体在特定境况中审时度势的把握。一个方法论的应用倘若主要依赖经验的支撑，其独立性着实令人担忧，也许距离龙教授自己所担心的无原则的庸俗实用主义也不再遥远了。 第三，相对合理主义不仅可能沦为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂，而且在能否解决法理合理性与实践合理性之间的张力问题上也是令人怀疑的。正如作者所坦言的那样：相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，那这种应对理论是否能够解释中国自生自发的司法现象呢？以刑事和解为例，就相对合理主义看来，刑事和解制度是在我国建构和谐社会的国策背

7、景下，对规避短期自由刑之弊端以及对恢复性司法理念的贯彻具有重要的现实意义，进而提出提高程序的个体参与性，通过刑事和解程序，降低轻微刑事犯罪处置的负面效果。概言之，在相对合理的语境下，刑事和解仅仅是 实现刑事政策的程序保障而已。此外，持相对合理主义立场的学者对刑事和解制度的解释仅仅局限在作为恢复性司法在中国司法实践中的主要实现方式，而不曾发觉如下问题：在理论合理性层面，恢复性司法运动在英美法系国家兴起，却在大陆法系国家难寻其踪，作为具有大陆法系背景的中国法学理论如何解释其存在的合理性？在实践合理性层面，中国的刑事和解是恢复性司法吗？刑事和解制度为什么是自生自发的？显然，相对合理主义面对诸如刑事和解这些中国问题，即西方的理论和制度无法解释的中国司法现象，尤其是一些有生命力的地方性司法现象，是缺乏足够的解释力的，由此笔者对该理论的生命力是否强大产生质疑。 综上所述，相对合理主义实为一种不尽合理的方法论，它的相对 类似于对策法学，而对策法学研究的是制度，是政治（权力）问题。郑永年教授说：知识分子首要的任务是解释世界。在解释世界的基础上，知识分子才会拥有权力。如果你把世界解释好了，知道了社会实际

8、上是如何运作的，问题在哪里，如何解决问题会改进社会，那么即使你没有任何权力职位，你也会得到权力。一些政治人物可能会采用你的判断、诊断等来改革社会。中国的知识分子显然不是这样，总是没有能力去解释世界，但有巨大的野心去改造世界。结果是可想而知的，那就是导致权力和知识之间的恶性互动。 三、两重结构理论：一种从经验到理论的方法论正如相对合理主义一书所述，龙宗智教授在做实务操作时容易产生一种问题意识，而在专题研究和学理探讨时，则比较注意提出问题的实际背景、解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性。(21)这促使了作者完成了从经验到理论的跳跃 ，提出了刑事诉讼两重结构理论。区别于前述不尽合理的相对合理主义 ，两重结构理论 作为一种注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观之方法论，在刑诉学界具有较大影响。 作者开宗明义，将两重结构理论定位为并非舶来的结构理论。换言之，作者并未盲目地遵循域外刑诉法学的路径，将其刑事诉讼既定的结构模式作为解释中国问题的大前提，从而缺乏更基本更深入的思考，缺乏理论创新，缺乏在真切把握中国刑事诉讼特点基础上能够作出有效分析中国刑事诉讼实际情况的理论

9、工具。(22)相反，龙宗智教授通过提出刑事诉讼中的三角结构和线形结构这一两重结构理论 ，构建了对中国刑事诉讼制度具有强大解释力的诉讼构造理论。关于三角结构，作者基于现代刑事诉讼中，控、辩、审三方的基本诉讼要素和诉讼功能，依循程序正义中控审分离原则、控辩平等原则以及审判中立原则，将原告方和被告方形成一定的诉讼对抗、法官则是居于其中且居于其上的仲裁者这一经验事实跳跃成等腰三角形之诉讼结构理论。关于线形结构 ，作者通过对于刑事案件的流转关系以及执法机关工作及权力行使的相对性这些现象的分析，分别概括出客体的线形结构与主体的线形结构，前者以流水作业线的关系呈现，后者以分工负责、配合制约的方式表现出来，进而从经验到理论地跳跃出线形结构这一刑事诉讼中的权力互动结构。(23)该诉讼结构模式可以很好的解释诸如我国宪法与刑诉法所确认的 公、检、法三机关办理刑事案件应当分工负责、相互配合、相互制约之原则，而这一原则在 三角结构语境下是解释不通的。其中，线形结构最根本的特征是 一体化，政法委员会制度可以看做是司法一体化的粘合剂及保障，而严打活动则是一体化的典型表现。(24)正如作者所言：三角结构与线形结构的矛盾组合，成为中国刑事诉讼的基本构造，并决定了中国刑事诉讼的内在特征与外部样态。因此，了解两重结构，才懂得中国的刑事诉讼。(25)概言之，两重结构理论对解释中国刑事诉讼程序中程序正义 的诉求与某些行政性程序 的现状间之张力具有强大的生命力。 就刑事诉讼结构的理论模式而言，依据不同标准具有不同的划分方法，但这些划分都遵循了一种从经验到理论的方法论路径。基于刑事诉讼程序中着重保护

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