重庆警院刑事诉讼法法考辅导讲义第5章　回避

1、第5章回避第一节回避的概念和适用人员一、回避的概念刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加办理该案的一项诉讼制度。回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。西方传统的诉讼理论中有一项著名的“自然公正”原则，即要求任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由其主持进行的诉讼活动不具有法律效力。根据西方国家的诉讼理论，回避制度的建立，旨在确保法官、陪审员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受到公正的对待，尤其是获得公正审判的机会。因而，回避的对象主要限于那些制作裁判书的法官和陪审员，回避也主要在法庭审判阶段适用。我国的回避制度不仅适用于审判人员，而且也适用于检察人员、侦查人员，甚至适用于书记员、鉴定人、翻译人员等。这些人员在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段上如果有法定的可能妨碍诉讼公正进行的情形的，均不得主持或参与诉讼的进行。二、回避的意义(一)确保刑事案件得到客观公正的处理这是回避制度的实体意义。刑事诉讼的主要目的之一在于，确保公安司法人员在及时、准确地查明案件事实真相的前

2、提下，正确适用刑事实体法，使有罪的犯罪嫌疑人、被告人受到公正的定罪和判刑，使无罪者免受定罪和判刑。为实现这一目的，公安司法人员必须尊重案件事实真相，收集对被告人有利和不利的一切有关的证据，并对证据的证明力和证据能力作出适当、冷静、客观的判断。但是，如果侦查、检察或审判人员与案件或当事人有着某种利害关系或其他关系，以至于对案件产生了先人为主的预断或偏见，或者可能徇私舞弊、枉法追诉或裁判，那么案件的事实真相不仅得不到及时的揭示，而且还可能被该公安司法人员掩盖起来，以至于酿成冤假错案。建立回避制度，使与案件或当事人存有法定利害关系或其他可能影响案件公正处理的公安司法人员及时退出诉讼过程，将有利于保证案件得到公正、客观的处理，避免案件错判、误判的发生。(二)确保当事人在刑事诉讼过程中受到公正的对待这是回避制度的程序意义。刑事诉讼不仅要产生公正的处理结果，而且要使当事人各方均受到公正的对待。这一诉讼目的要在刑事诉讼过程而不是结果中得到实现。为确保刑事诉讼程序的公正性，法律必须建立一种旨在使公安司法人员中立无偏的机制，回避制度即为这一机制上的一个重要环节。通过确保那些与案件有利害关系或其他不当关系

3、的公安司法人员及时退出诉讼的进程，当事人各方才可能免受其偏袒、歧视或其他不公正对待，从而平等地、充分地享受诉讼权利、参与诉讼活动。回避制度正是通过对公安司法人员中立性以及当事人各方的平等参与性的维护，来确保刑事诉讼过程的公正性的。(三)确保法律制度和法律实施过程得到当事人和社会公众的普遍尊重西方诉讼理论中有一著名的箴言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们都能看得见的方式得到实现。”公安司法人员如果与案件或与当事人存在某种可能影响案件公正处理的特殊关系，或者当事人有根据怀疑某一公安司法人员有这种关系，那么这名公安司法人员将很难取得当事人的信任，他所主持或参与的诉讼活动的公正性和合法性也会受到当事人的怀疑。回避制度的实施，使当事人拥有对他们不信任的公安司法人员申请回避的机会，这在一定程度上可以使当事人拥有对主持或参与案件侦查、起诉或审判的公安司法人员进行选择的权利。这会消除当事人对公安司法人员的不信任感，有助于他们对司法程序和裁判结果的尊重和自愿接受，即使这种结果事实上对其不利。同时，回避制度的实施及其所保障的程序公正价值，还可唤起社会公众对法律制度和法律实施过程的普遍尊重，从而有助于法治

4、秩序的建立和维护。三、回避的适用人员回避的适用人员是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围。只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避。根据刑事诉讼法第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员范围非常广泛，包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、司法警察、勘验人员、执行员。其中，审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员以及其他在法院中占行政编制的工作人员。检察人员指各级人民检察院检察官、书记员和司法行政人员。对于检察委员会委员是否属于回避范围，法律没有明确规定。一般认为，检察委员会委员对案件处理结果有重要影响，从维护司法公正出发，检察委员会委员应当纳入检察人员范围，依法回避。第二节回避的理由与种类一、回避的理由回避的理由，是指法律明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为公安司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一

5、抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情形，使其成为回避的法定理由。我国刑事诉讼法第28条对回避的理由作出了明确的规定。(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的审判人员、检察人员、侦查人员等如果本身就是本案的犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他当事人，那么他们的实体利益和诉讼目标就会与其所担当的诉讼角色发生激烈的冲突，他们极可能会从维护自身利益的角度进行诉讼活动，以至于难以使各方当事人受到公正的对待，也难以对案件作出公正客观的处理。同样，这些人员如果是某一方当事人的近亲属，也很可能出于亲情而对该当事人予以偏袒，或使其他当事人受到歧视性待遇，以至于影响诉讼的公正性。即使公安司法人员事实上没有偏袒一方当事人，能够公正无私地处理案件，但只要他们与案件当事人存有上述关系，刑事诉讼的公正性就会受到其他当事人乃至社会公众的怀疑。因此，具备这种情形的公安司法人员应当回避。至于当事人的近亲属的范围问题，根据刑事诉讼法第82条的确定，包括当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”。就审判人员而言，最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1条对此作了

6、进一步的解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的审判人员都应当回避。(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的如果侦查、检察或审判人员本人或者他们的近亲属与本案有着某种利害关系，案件的处理结果会直接影响到他们及其近亲属的利益，那么再由他们主持或参与诉讼活动，就可能使案件得不到公正客观的处理。因此，具备这一情形的公安司法人员应当回避。(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的审判、检察或侦查人员如果在本案中曾担任过证人、鉴定人，为本案提供过证言或鉴定结论，即可能对案件事实或案件的实体结局已产生先人为主的预断，无法再从容、冷静、客观地收集、审查、判断证据，因而易导致误判。同时，公安司法人员如果曾担任过本案的辩护人或诉讼代理人，既可能与委托过他们的当事人发生过某种特殊关系，而且也对案件事实有所了解，以至于无法公正、客观地进行刑事诉讼活动，因此，公安司法人员遇有这样一种情形，应当回避。就审判人员而言，最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1条对此作了进一步解释，规定担任过勘验人的审判人员，也应当回避。(四)违反规定会见当事人及其委托人或接受其请客送

7、礼的刑事诉讼法第29条规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据这一规定，公安司法人员接受当事人及其委托人的“请客送礼”，违反规定会见当事人及其委托人，构成回避的理由。为严格这一规定的执行，2000年2月最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第2条进一步规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。对于检察1人员和侦查人员虽没有相关解释规定适用这几种回避情形，但我们

8、认为应当参照执行。对上述几种情形的回避，当事人及其法定代理人应当提供相关证据材料。(五)在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的人员不得再次参与本案的办理。刑事诉讼法第192条规定：原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。第206条规定：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。根据上述规定，对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理；对于人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，原负责审判此案的合议庭组成人员也不得再参与对该案的处理。因为参加过本案原审的审判人员对案件事实和案件结局已产生了先人为主的预断，这时他们参与或主持对该案的重审，难以保证审判的公正性。最高人民法院解释第31条进一步规定，凡参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。凡在一个审判程序中参与本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。最高人民检察院规则第29条规定，参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作

9、，不得担任本案的检察人员。(六)与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的社会生活是十分复杂的，法律不可能将公安司法人员与当事人之间可能发生的各种社会关系全部列举出来。审判、检察或侦查人员如果与当事人存有上述三种情形以外的其他关系，以至于无法使案件得到公正处理的，也应当回避。当然，这些人员与当事人之间存有其他特殊关系这一事实本身尚不足以单独构成回避的理由。只有在这种特殊关系的存在导致案件无法得到公正处理时，公安司法人员才应回避。就审判人员而言，最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1条规定：与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的审判人员，应当回避。二、回避的种类在诉讼法学理论上，回避根据不同的标准可以进行多种划分，但为人们普遍接受的是根据其实施方式的不同进行的划分，即将回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种。自行回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，主动要求退出刑事诉讼活动。刑事诉讼法第28条确立了自行回避制度。这种制度的实质是通过公安司法人员的职业自律和自我约束意识，消除可能导致案件得不到公正处理的人为因素，使符合法定回避情形的公安司法人员自觉退出诉讼活动。申请回避，是指案件当事人及其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。根据刑事诉讼法的规定，申请公安司法人员回避，是当事人及其法定代理人的一项重要的诉讼权利。公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人充分有效地行使这一权利。按照我国1996年修正的刑事诉讼法的规定，被害人具有当事人的诉讼地位，因而与犯罪嫌疑人、被告人等一样，在刑事诉讼的各个阶段都享有申请回避的权利。指令回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，法院、检察机关、公安机关等有关组织或行政负责人有权作出决定，令其退出诉讼活动。指令回避是回避制度的重要组成部分，是对自行回避和申请回避的必要补充。根据申请

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