《财务法规》-浅析我国表见代理制度 (2)

1、装 订 处南开大学现代远程教育学院考试卷 2019年度春季学期期末(2020.2) 财务法规主讲教师： 金秋平一 、请同学们在下列（15）题目中任选一题，写成期末论文。1、会计法律责任研究2、浅谈合同的法律效力3、浅析我国表见代理制度4、论合同法的附随义务5、关于合同法无效和合同不成立的法律区别6、论保险法中的近因原则7、证券法之虚假陈述制度研究8、我国证券监管体制研究9、互联网金融对商业银行的冲击及对策研究10、浅谈我国第三方支付的风险及监管11、票据失票救济制度研究12、动产质权的法律问题研究13、论我国抵押担保制度存在的问题及应对策略14、股东代表诉讼研究15、论反担保制度二、论文写作要求论文题目应为授课教师指定题目，允许自主添加副标题，论文要层次清晰、论点清楚、论据准确；论文写作要理论联系实际，同学们应结合课堂讲授内容，广泛收集与论文有关资料，含有一定案例，参考一定文献资料。 三、论文写作格式要求：论文题目要求为宋体三号字，加粗居中；正文部分要求为宋体小四号字，标题加粗，行间距为1.5倍行距；论文字数要控制在20002500字；论文标题书写顺序依次为一、（一）1. 四、论文提交

2、注意事项：1、论文一律以此文件为封面，写明学习中心、专业、姓名、学号等信息。论文保存为word文件，以“课程名+学号+姓名”命名。2、论文一律采用线上提交方式，在学院规定时间内上传到教学教务平台，逾期平台关闭，将不接受补交。3、不接受纸质论文。4、如有抄袭雷同现象，将按学院规定严肃处理。浅析我国表见代理制度一、表见代理制度概述 1.表见代理的概念。大陆法关于表见代理的概念各国民法典并没有给予明示，仅仅是各国学者的一种学理归纳，即使是首创表见代理制度的德国民法典的规定也相当模糊，仅仅通过第170-172 条规定了。这被学者认为是表见代理的三种具体情形。我国学者关于表见代理的概念也是众说纷纭，以表见代理是否以被代理人过错为要件可分为两种类型。一类认为表见代理不以被代理人过错为要件。另一类认为表见代理以被代理人过错为要件。目前通说认为，表见代理是行为人没有代理权，但使得相对人有理由相信其右代理权，法律规定被代理人应付授权责任的无权代理。 2.表见代理的构成要件。（1）行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。行为人有代理权，就是有权代理，不发生表见大力的问题。（2）有使向对方相

3、信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件。以行为人和被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础。这种联系是否存在或是否以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。（3）相对人为善意。相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果是相对人出于恶意，明知他人无权代理，仍然与其实施民事行为，则表见代理不成立。（4）须相对人与相对人之间的面试行为具备民事行为的有效要件。表见代理有发生代理权的法律效力，表见代理应具备民事行为成立的有效要件。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。 二、扩大表见代理的适用范围 根据合同法第49条的规定,我国的表见代理之适用范围局限于订立合同阶段,由此导致了审判实践中对表见代理适用范围理解的差异,应该说,这是合同法的漏洞。社会生活中,代理人从事的并不仅仅是订立合同,还从事受托收货、追款以及合同履行过程中的各项事务等民事行为,如果不把这些行为包括进去的话,表见代理发挥的作用极其有限,毕竟订立合同是要履行合同的。从目的性解释来看,合同法设立表见代理制度的目的是为了保护相对人的合法权益,从而保护交易的安全,订立合同、履行合同以及实施

4、其他民事行为都是为此目的。我国在合同法中作出规定是由于我国民法通则未作出规定,为适应需要而作出的,但立法上缺乏技术性。 三、限制第三人的选择权 表见代理成立后,本人须对善意第三人承担法律行为产生的后果,而不得以代理人欠缺代理权进行抗辩。正如前文谈及表见代理的法律效果时已经论述过的,第三人拥有向本人主张表见代理或者向行为人主张狭义无权代理的选择权。但是,在代理贸易中,本人亦或代理人的经济能力相较之结果可能是多种多样的。一般而言,本人处于优势的经济地位,其经济责任的承担能力要比行为人强。 第三人拥有选择权还带来了另外一个问题表见代理是否置本人和行为人的利益于不顾。交易是一个过程,这个过程有可能经历的时段很长,如果第三人的选择权没有限制,就有可能出现以下的状况合同签订时成立表见代理对第三人有利,于是第三人即向本人主张表见代理但在合同履行完毕之前,由于客观条件的变化,如本人濒临破产、行为人显现了经济强势或第三人经营策略发生变化等,第三人则欲终止与本人之间的关系,则他可以行为人无权代理为由主张狭义无权代理,以满足其目的。这样的话,赋予第三人以选择权便是赋予了其对本人的行为是有效或无效的决定权,第

5、三人完全从自身利益出发选择是由本人还是由行为人来承担法律后果,此时的第三人就取得了比有权代理还要有利的局面,这不仅有悖于代理制度设立的初衷,同时也违背了民法所追求的公平、公正原则,破坏了交易秩序和交易安全。 四、对“有理由”的限缩解释 根据我国合同法第49条的规定,结合前文对表见代理构成要件的分析,表见代理在我国司法实践中的认定之关键因素即该条款中的“有理由”,也就是“相对人有理由相信行为人有代理权”。可见,对“有理由”的理解,是认定行为人是否构成表见代理的关键。但是,“有理由”这三个字的内涵极为模糊,不仅理论上存在较大的争议,实务中也缺乏统一的认定标准,造成具体理解运用的混乱。 五、表见代理的成立不以被代理人主观上具有过失为必要条件 即使被代理人没有过失,只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权,存在使第三人信以为真的表象与理由,即可成立表见代理。尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为作为和不作为,但本人过错只是表见代理的表面特征,而不能是必备的要件。本人不能以自己无过错而抗辩免责,但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。 六、明确规定表见代理的具体类型 将合同法条的原则性标准细化,从审判观念上形成判断表见代理能否成立的具体标准,增强司法实践的可操作性。大致来说,表见代理的具体类型可以细化为如下几种：（1）本人以书面,口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实质未授权,相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。（2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以本人的名义从事民事活动,相对人对此信赖而进行的交易。（3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。（4）本人虽对行为人的代理权作了某些限制,但未在委托书中说明,或者本人授予代理人一定的代理权,但事后又加以限制,代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动,但相对人并不知情。（5）本人委托授权不明,而客观情况又能使善意相对人误信行为人对所为事项有代理权。参考文献：1李宜琛：民法总则，国立编译馆，1977年版，第201页。 2孙鹏：合同法热点问题研究，群众出版社2001 年版，第166 页. 3陈自强：民法讲义，法律出版社2002年版，第174页。

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