论合同法中的违约责任

1、论合同法中的违约责任杜久春【内容提要】中华人民共和国合同法的颁布，正式确立了中国合同责任制度。合同法中的违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约责任的性质是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实而产生的财产责任。本文对违约责任的概念、违约责任的性质、违约责任的形态、以及违约责任的构成与归责进行了阐述。【关键字】合同责任/缔约过失/预期违约：中华人民共和国合同法第60条规定，依法成立的合同，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。 一、违约责任的性质违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。其理由： 1.从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能

2、履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。 2.从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。 3.从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。 4.从社会效果看，如果将违约责任仅限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将化很多时间去弄清一方的实际损失，而有些违约确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性，就无需拘泥一些细小的问题，就可根据当事人的约定及时作出裁决，只是当约

3、定违约金过高过低时才予以变更，这样有利纠纷的解决，也可减少举证、质证的麻烦，符合诉讼经济原则。正如意大利民法第1382条规定的“适用违约金条款时无需对损害进行举证。” 5.从我国的现行法律规定看，担保法和合同法均有定金制度的规定，如果收取定金的一方违约需加倍返还定金，这加倍显然是一种罚则，而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式，不能等同于违约责任，但这“双倍定金”无疑也是违约的法律后果，从某种意见上说也是一种违约责任。6.从国际惯例看，根据国际商事合同通则的规定，违约责任也带有惩罚性，而不仅仅是补偿性，如通则第7、4、13条规定“（1 ）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，而不管其实际损失如何。（2 ）但是，如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性，而且带有惩罚性。从美国统一商法典的修订情况看，也趋向只要违约，不管是否有实际损失，就应支付违约

4、金。这次通过的合同法采纳了这一观点，第114 条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。将原草案115条二款“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”一句删去， 确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是科学的，也是可行的。 二、违约责任的形态根据合同法第107条、108条规定，违约责任的形态可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。1.不履行合同义务，是指当事人在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非金钱债务，债务人不履行合同义务既可以是明示，即明确表示不履行义务。也可以默示方式， 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定，对不履行合同义务的违约行为，是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则，“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外，当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替约定的标的；一方违约时，也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行

5、”实际履行原则同时约束合同双方当事人，双方都负有必须实际履行合同的义务，禁止单方变更，但是一方违约时，只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。合同法第110 条对非金钱债务的实际履行作出了三项例外规定，一是法律上或者事实上不能履行的，即如果因违约方的违约使合同丧失了履行的可能性或者履行已成没有意义和必要的，可不采取实际履行；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的，即义务人作出实际履行利益极不相称，不平衡，失去经济效益的，可不采取实际履行；三是债权人在合理期限内未请求履行的，因为是否请求实际履行是债权人享有的一项权利，债权人有权决定采取什么补救方式，如果债权人不选择实际履行的，就可采取其他方式。 2.不适当履行合同义务，是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定，合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式，由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务，又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况， 在第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定：一是违约责任没有约定或者约

6、定不明确的，当事人可以协议补充；二是不能达成协议的，可按照合同有关条款，即订立合同的本意，或者按交易习惯确定；三是上述措施仍不能解决的，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。这里法条规定的是“选择请求”，这种选择性请求并无顺序限制，当事人或司法实践中可根据具体情况进行选择。 3.预期违约，是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为。 合同法第108 条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。它具有以下特征：（1）违约行为发生在合同依法成立之后， 履行期限届满之前，这种违约是一种不能履约的危险，而不是实际违约。如果违约方在履行期限届满之后所作的不履约表示，那就是一种实际违约，而不是预期违约。（ 2）预期违约所侵害的客体是对方所期待得到的利益，而一般不是现实存在的利益损害。但有时也会使对方当事人基于对合同的信赖而作履行合同准备所化费用遭受损失。（3 ）预期违约必须是有效合同，无效合同不存在预期违约问题。那么可撤销合同是

7、否也有预期违约的问题，实践中有两种意见：一种意见认为可撤销合同在撤销之后，自始就无效，故也不存在预期违约。另一种意见认为可撤销合同只有在撤销之后才无效，在撤销之前是有效的，如一方当事人明确表示不履行合同，应该视为预期违约。笔者认为对可撤销合同应作具体分析，如一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时，对方反主张撤销合同，后经仲裁或诉讼，合同被撤销的，当然也就不存在预期违约。反之，一方当事人主张预期违约，另一方并未主张撤销合同，那么就应承认预期违约的存在。因为可撤销合同在撤销之前其效力是相对确定的，对双方当事人仍有约束力，只是在撤销之后才自始无效，这里关键取决于合同当事人，撤销权是当事人的一种权利，他可以主张，也可以放弃，且行使撤销权有法定时间规定，合同法第75条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”合同法第55条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，该撤销权消灭。如果双方当事人都没有主张行使撤销权，说明其都承认合同的效力，那就应受合同的约束，当然存在预期违约的问题。（4）一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时间是在合同

8、履行期届满之前，并由其承担举证责任。（5）预期违约是一种客观标准， 而不是主观臆断，必须是一方明确表示，即明示预期违约，或自己行为明确表明，即默示预期违约。所谓明示预期违约，是指一方当事人在合同有效成立后合同履行期限届满之前，明确告诉对方表示不履行合同义务。这种“表示”必须是：明确、肯定，不能摸棱两可；直接向对方当事人，而不能向第三人或由第三人转告；出于当事人本人所为，而不是由第三人所为；不属法定的抗辩理由，不是合同法第66条、第67条、第68条所规定的几种情况，如果有法定的抗辩事由就不是预期违约，而是依法行使权利。所谓默示预期违约，是指一方当事人在合同有效成立之后合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同义务。这里的“表明”：包括作为的和不作为的，如当事人明知交货期已临近，却将机器设备转让等，但对不作为预期违约的认定应十分慎重，不能主观臆断，滥用权利。不履行合同包括有能力不履行和无履行能力的不能履行，即履行能力有严重缺陷。如：A、经营状况、经济状况极差，无力履行合同；B、商业信誉危机，与签订合同时的状况反差极大；C、负债累累， 资不抵债，或转移财产；D、无任何履约合同的准备和行

9、动等等。 要有确切的证据，举证责任在主张权利一方。三、违约责任的构成与归责违约责任的构成要件在理论界历来存有争议，主要有三种观点：一是两要件说，即合同必须是依法成立的有效合同，一方或双方当事人有实际存在的违约行为；二是三要件说，即必须是有效合同，当事人有违约行为，当事人主观上有过错，如有不可归责当事人的原因不构成违约；三是四要件说，即除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系，争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。合同法第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，合同法在违约责任上坚持了严格责任原则，这既适应了市场经济的发展，也可以增强人们的社会责任感，强化人们的公益心，减少社会损失。市场经济从某种意义上说就是契约经济，契约是推动社会发展进步的工具，它契合了市场经济的本质要求，反映并加强了市场竞争。严肃合同的效力，有利于促进经济的发展，也更符合公平原则。如果一味坚持过错原则，使那些因不可归责于当事人的原因而遭到损害的受害人不能得到相应的赔偿，也显然是有失公平的，因为虽然违约方无过错，但受害方更无过错。所谓严格责任原则，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，不论其主观上有无过错均应承担违约责任。它具有以下特征：当事人有不履行或履行义务不符约定的事实；不履约行为给对方造成或可能造成损害，二者之间具有因果关系；不论违约方主观上是否有过错，均不影响违约责任的成立；这种责任不因当事人的约定而成立，而是根据合同法的规定，是一种法定的民事责任。但根据我国合同法的有关规定在坚持严格责任的同时，对以下几种情况例外，仍按过错责任归责和分担。 1.不可抗力的部分免责。合同法第117 条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。从“迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定看，仍然坚持的是严格责任，因为不履约或履约不符合约定的事实是发生在不可抗力发生之前，应按照107条

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