论诉中监督菱形结构探讨研究报告

1、-论诉中监视的菱形构造汤维建检察机关对民事诉讼的过程性和中间性介入，对民事诉讼的程序构造潜存于该构造底部的诉讼法律状态及其关系势必产生一定的影响。对这种影响进展理论考察至少可以形成“三论 ，这就是：诉中监视的位置论;诉中监视的关系论;以及诉中监视的机制论。“位置论答复的问题是作为实施诉中监视行为的检察官，在民事诉讼(含行政诉讼)的程序构造中，处在何种位置，并由这种所处的位置，形成了何种诉讼格局?“关系论答复的问题是，由于诉中监视的介入，民事诉讼法律关系发生了何种变化，并且由于这种变化，作为诉中监视者的检察官对民事诉讼的进程和实质产生了何等影响?“机制论所要解决的问题乃是，执行诉中监视职能的检察官，以何种程序契机介入于民事诉讼过程当中;在此过程中，如果诉中监视的必要性发生变更，检察官又以何种程序行动退出民事诉讼过程，以及，如果诉讼程序步入终端或完毕阶段，检察官能够获得何种进一步的程序处遇?这些问题都是在构设诉中监视程序系统时所必然涉及到的，因而应当给出明确的理论界说。这里仅就其“位置论作出探讨。然而对“位置论的探讨也不能仅仅局限于程序的外观和形式，而不能不稍稍涉及处在实质层面的“关系论。

2、一、“等腰三角形 的程序法理探析“等腰三角形是一个形象的说法，它是用来描述行使裁判权的法院或法官和争议双方当事人之间所形成的一种诉讼局面或诉讼形式，在这种诉讼格局中，法院或法官居中裁判，处在不偏不倚的位置，和双方当事人保持等距离。法官处在上方，双方当事人处在下方的两端。这种诉讼格局直观地呈现出了法官的中立性，并企求由这种中立性来实现公正性。因此，等腰三角形的诉讼构架有两个根本含义：一是双方当事人相互间是平等的，这是诉讼者地位平等性原理的表达;另一是法官与双方当事人之间的距离是相等的，这是裁判者立场居中性原理的表达。因此，等腰三角形的诉讼格局主要在于从形式上直观地表述上述两项根本的诉讼原理，这两个原理对于诉讼程序的公正进展乃是至关重要的，缺一不可。就原理层面而言，可以说，由等腰三角形所直观地表述出来的这两项诉讼原理，是检验诉讼制度是否具有根本的或起码的公正性的标志。美国学者马丁-查比罗(Martin Shapiro)提出了一个三方组合关系的社会逻辑理论 1，以此来说明，法院和双方当事人之间形成了三方组合关系，这种三方组合关系是法院的社会逻辑使然。这里所谓“三方组合的逻辑关系实质上就是诉讼

3、程序的“等腰三角形的又一种说法。无论这些说法如何相异，它们所试图说明的诉讼原理乃是一致的，都是为了确证当事人之间的平等地位和法院的居中地位。在我国传统诉讼制度中，线型构造被认为是典型的诉讼格局。在这个线型构造中，法院居其一端，当事人双方合在一起，居其另一端。在这种诉讼构造中，法院拥有绝对的权威，对当事人有居高临下之势;双方当事人实质上不具有诉讼主体地位，而被异化为诉讼客体，或者成了被裁判者单纯纠问的客体。正因为当事人是诉讼客体，而非诉讼主体，因而它们之间谈不上是否具有平等的诉讼地位问题。这种线型构造显然不具有确保裁判权公正行使的稳定格局，因而是不可靠的;尤其是这种诉讼构造无视了当事人的诉讼主体资格，因而缺乏应有的诉讼伦理性。对于现代诉讼实践需要而言，这种在传统上所形成的线型诉讼格局是不能适应司法实践的需求的，因而成为诉讼制度改革的对象。到现今，我国民事诉讼程序已根本形成了等腰三角形的构造。这个等腰三角形的构造是来自不易的，是经过屡次诉讼制度的革新才形成的，目前这种构造还处在不断地稳固、完善过程中。因此，我国民事诉讼制度如论如何改革，其容都要围绕着稳固这种等腰三角形的诉讼架构的成果来进展

4、，除非有特别的理由，不能率而否认上述两项根本诉讼原理。则，检察机关的诉中介入是否打破了诉讼中的平衡局面?是否改变了经典意义上的等腰三角形构造了呢?笔者的答案是否认的。其原因在于：等腰三角形是诉讼构造的原型，也是最为简单的纯粹形态，而不是绝对的惟一形态。在等腰三角形的根底上，可以有多种变化形式，这些诉讼形式的存在，只需要符合等腰三角形的原理就可以了。事实上，根据我国民事诉讼制度的规定，目前就有一些诉的制度就是对等腰三角形的变化运用，而不是简单地削足适履，套用等腰三角形的外在形态。比方第三人诉讼制度就是如此。按照第三人诉讼制度，案外的第三人对于正在进展中的诉讼过程可以介入，并由此改变原有的诉讼构造。无独立请求权的第三人对等腰三角形的冲击尚不谓大，但有独立请求权的第三人对于诉讼程序的中间介入，则非常明显地改变了等腰三角形的诉讼构架。因为，这有独立请求权的第三人既不站在原告的立场上，又不站在被告的立场上，而是以原告和被告为新生之诉的共同被告，单独形成了一个等腰三角形。这样就形成了原诉的等腰三角形和追加之诉的等腰三角形的叠合。实际上，第三人诉讼制度并没有从实质上改变等腰三角形的诉讼构造，而是将单

5、一的等腰三角形变成了复合的等腰三角形了。这种复合化了的等腰三角形依然属于固有的或经典的等腰三角形的畴。可见，等腰三角形重在诉讼原理的贯彻与倡导，而非简单地在于形式上的坚持和遵守。其实，即便是等腰三角形的“出土国英美法系国家，也是辩证地对待诉讼格局的。典型的例证是英美国家所实行的陪审团制度。在陪审团制度所形成的诉讼格局中，裁判者是由事实认定的陪审团和法律适用的法官两个方面的主体组合而成的。陪审团制度下的复合型的裁判者，与法官单独审判制下的裁判者，以及由人民陪审员和职业法官所形成的混合型裁判组织，都是有很大区别的。在陪审团制度下，法官与双方当事人形成的可说是等腰三角形构造，但陪审团与双方当事人之间所形成的，则不是标准的等腰三角形，而是不等边的三角形;至少在外观上看是如此。然而从实质上看，陪审团与双方当事人之间所形成的依然是等腰三角形，因为处在中立位置的陪审团，与双方当事人之间所保持的法律上的乃至情感上的距离，乃是等值的或等同的，而无偏颇之处。由此所看到的乃是两个等腰三角形的复合或并列。这是由英美法国家的诉讼背景所衬托出的等腰三角形，这里的等腰三角形也不是简单型的纯粹的等腰三角形，而表达出了

6、等腰三角形的复杂形态。与上述原理相似，在我国，检察机关的诉中介入也同样会引发等腰三角形的*种变异或*种程度上的复杂化。所以如此的原因在于：检察机关参与民事诉讼具有公权力根底，它的中间介入势必对民事诉讼活动的进展并由此对民事诉讼的程序构成产生一定的冲击力。检察机关是宪法所确认的国家的法律监视机关，对人民法院行使审判权的活动有权实施监视，而这种监视是在于诉讼程序之中的，而不是广泛的不具有硬性法律效力的普通监视。将检察监视权合理地、恰当地配置到民事诉讼程序的权利和权力体系之中，从而使之既定位适当，又具有应然权威，这是我国诉讼制度构建中应当破解的重大课题。因此，那种希望保持简单的等腰三角形构造，而将检察监视主体排除在外的程序构建观，乃是由于没有看到检察监视权在中国的特殊职能所致，也是一种是不适当地贬低检察监视权功能的一种主。显而易见，这种主仅具有简单的合理性，而不符合中国诉讼机制构建的特殊规律，因而是不可采的。二、检察机关实施诉中监视的定位诉求如前所述，检察机关对民事诉讼实施过程中的干预和介入，必然对民事诉讼的程序安排以及形式构架产生直接的影响，这种影响集中表现在原有的外观上的等腰三角形构造不

7、能再继续维持下去了，而应当有一个崭新的表现形式。这种崭新的诉讼形式较之原有的简单性的诉讼构造，显得更为复杂;诉讼格局的复杂性是因检察机关的诉中介入而必然导致的局面。问题在于，这种复杂的诉讼格局是以何种形式直观地表达出来的?也就是诉讼格局的几何图形如何勾画或划定?在解答这个问题之前，有必要首先分析两个更为前提的问题：一是检察机关对民事诉讼的诉中介入，对民事诉讼程序的变化提出何种要求?二是检察机关对民事诉讼程序的诉中介入，应符合何种程序构筑上的标准?首先答复第一个问题。检察机关对民事诉讼的诉中介入，对民事诉讼程序的变化提出了至少两个方面的要求，对于这两个方面的要求，程序机制的变更应予充分表达：一个要，检察机关对民事诉讼的诉中介入，要现其程序定位的在化。如前所述，检察机关对民事诉讼的诉中介入，是带着宪法所赋予的职能和使命而来的，它以民事诉讼中第二公权力(第一公权力为“审判权以它们在民事诉讼中的介入先后为序)的名义介入民事诉讼过程，必定要获得民事诉讼程序上的在化角色，而不是那种游离于诉讼程序之外的松散型的外在角色，诸如新闻观察员、庭审旁观者等等。民事诉讼程序的在角色与外在角色有一个根本性的区别

8、就在于：在角色是民事诉讼法所规定的法定角色，它们肩负一定的诉讼职能，要完成一定的诉讼使命，也因此而具有一定的诉讼权利和诉讼义务;在角色相互之间所形成的乃是法定化的特定诉讼关系，而非一般的社会化关系，而外在角色则不具有特定的诉讼职能并形成法定的诉讼法律关系。赋予检察机关以民事诉讼程序中的在角色特质，乃是对检察机关检察监视权的主体性认可，也是对检察监视机关应有的程序性尊重。检察机关介入民事诉讼过程所提出的第二个机制要求乃是独立性。检察机关介入民事诉讼程序，首先在民事诉讼格局中寻找在化角色，其次便是追求程序中的独立性角色。检察机关的在化角色与独立性角色是关联在一起的，在化角色是前提，正是这种在化角色，方确证了检察机关在民事诉讼中的主体性尊严，同时也是对其实现诉讼职能提供一种程序定位上的保障。独立化角色是在在化角色的根底上提出来的又一个要求，其根本含义在于声明检察机关对民事诉讼的介入是完全中立的，其诉讼职能既不能被法院的审判权所吸收，也不能被任何一方当事人的诉权所融化，以此说明其参与民事诉讼完全基于独立的诉讼职能，而非对任何一种既存诉讼力量的简单强化。上述两个要求乃是从检察机关介入民事诉讼程序

9、的视角提出来的，这两个要求构成了检察机关诉讼地位的质的规定性。然而仅有这两方面的要求尚不能最终解决合理的诉讼格局问题，因为四边形构造、椎体构造等等，都具有在性和独立性这两个方面的程序特质，然而后面的分析将会说明，这些构造都不是对介入民事诉讼程序的检察机关的合理定位。欲对检察机关在诉讼介入后的程序地位进展恰当的安排，从而形成理想的诉讼格局或程序构架，尚需进而满足一个技术性标准和一个伦理性标准。技术性标准是：检察机关介入民事诉讼后所形成的程序构架，要具有几何学上的稳妥性或稳当性。经典的等腰三角形构造之所以放之四海而皆准，至今依然焕发着程序构筑上的生命力，其缘故除了这种构造能够直观地呈现出公理性的诉讼原理外，还有一个技术上的重要原因，这就是这种平面状态中的等腰三角形构造，是简单图形中的最平稳的构架;通常所谓三点成一个平面，在这里已然有了表达，而且这三条边都是等距离的，因而它犹如我国古代的鼎一样，虽然只有三角或三足，然而却是简单化图形中最为稳妥的一种。因此，检察机关参与民事诉讼的程序构架应当满足此一技术性的标准。然而仅仅满足此一技术性标准尚嫌不够，此外，这种程序性构架还需要满足伦理性标准。该伦理性标准是固化在等腰三角形之中的，在等腰三角形的构造因检察机关对民事诉讼的介入而变得复杂化起来后，该伦理性标准依然要受到严格的遵守，而不得有所丧失或遗忘。这就是任何一项公权力对民事诉讼程序的介入，都要与冲突中的诉讼主体保持程序上的等距离;这种等距离不仅仅是法律上的和司法情感上的，也是物理上的和程序形态上的，后者而非前者在这里起到关键性的程序铸造作用。三、诉中监视的构造选择结合上述要求和标准，下面就几种有关检察机关诉中监视程序构造的观点和主做出简要的介绍和评论，然后在此根底上给出笔者的看法。(1)四边形构造。四边形构造是检察机关实施诉中监视后所可能设想的程序变化形态的一种。这种构造的根本特征在于由行使审判权的法官和行使监视权的检察官居于法庭的上方两端，或者由他们相邻地居于法庭的正前方，和位于对面的当事人两造形成平行的四边形构造。在这种构造中，法官和检察官同为司法官的平等地位得以彰显，同时也显现出了他们之间的公

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