实际开工日期的司法认定

1、实际动工日期的司法认定重庆邦渝律师事务所律师 曹伟建设工程合同纠纷重要分为三类,第一类是工程款支付引起的纠纷,第二类是因工期延误而引起的纠纷，第三类是由于工程质量问题而产生的纠纷。在相称多的司法案例中,支付工程款和支付逾期竣工违约金两个诉求形影不离,最具体的体现就是当承包人规定发包人按照建设工程施工合同商定支付工程款时，发包人就以工程逾期竣工为由进行抗辩或提起反诉主张逾期竣工违约金，以达到少付、不付工程款的目的。反诉逾期竣工违约金也是发包人制衡承包人的一把利剑，诸多工程由于逾期竣工，导致承包人在结算工程价款时忍气吞声，却不敢诉诸司法途径解决。司法实践中，认定工程与否逾期竣工，三个核心问题就是工程实际动工日期的认定、工期应否顺延的认定和竣工日期的认定。一、工期定义及有关规定建设工程施工合同（示范文本)(F-01）(如下简称示范文本)第1143条定义工期为，“是指在合同合同书商定的承包人完毕工程所需的期限，涉及按照合同商定所作的期限变更”。该条款定义的工期，是在合同合同书商定的工期总日历天数基本上,结合合同商定的工期变更，进行相应的天数调节后工期总日历天数。但该定义作为合同条款,定义过于笼

2、统，无法实际操作，若在专用合同条款里没有明确，将会留下争议风险。全国统一建筑安装工程工期定额（）在总阐明第五条对单项工程工期作了定义,“是指单项工程从基本破土动工(或原桩位打基本桩）起至完毕建筑安装工程施工所有内容，并达到国家验收原则之日止的全过程所需的日历天数。”这一定义具体明确，适合合同操作。该定义明确了工期起算时间点和结束截止日，虽然是对单项工程定义，但仍可参照作为整体工程项目的工期定义。北京市住房和城乡建设委员会下发的有关贯彻执行北京市建设工程工期定额有关问题的告知(京建发()25号）指出,“工期定额的工期天数,是指工程自动工之日起至完毕合同商定的所有工程内容,符合合同商定的竣工验收条件,提交竣工验收申请报告之日止的所有施工日历天数。”该定义更具体、更具操作性。但该定义又牵涉出了“动工之日”这个法律概念,动工之日如不能拟定，势必影响工期日历天数的计算。二、拟定实际动工日期的法律意义动工日期，是建设工程工期的起算点，也是控制工期风险的第一种重要节点。动工日期涉及筹划动工日期和实际动工日期。筹划动工日期是指当事人在合同合同书中商定的动工日期，是计算合同商定的工期总日历天数的起算点。

3、实际动工日期是指双方当事人在专用合同条款中商定的开始打表计算工期的节点，是计算实际完毕工程所需的工期总日历天数的起算点。在建筑施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注，但作为工期的法律意义波及与否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间等，因此,从法律的角度，动工日期除了是单纯的时间和期限方面的商定，还波及动工和竣工时间、工期延误、违约补偿等诸多法律问题。三、确认实际动工日期的裁判观点虽然示范文本第3条对动工日期作了规定,“监理人应在筹划动工日期前7天向承包人发出动工告知,工期自动工告知中载明的动工日期起算。”但实践中,因发包人因素或不可抗力因素导致不能准时动工的，动工告知中载明的动工日期并非实际动工日期，应以实际具有动工条件日为动工日期并顺延竣工日期,如何认定实际动工日期仍为后来当事人双方因工期争议留下隐患。司法实践中，结合最高人民法院和各地高档人民法院的司法判例，对于动工日期的拟定，基本形成了如下主流裁判观点:1、合同商定的动工日期、动工报告日期与施工许可证载明的日期不一致时以动工报告日期为实际动工日期。合同商定的动工日期与实际动工日期不一致的,应当

4、以变化了的日期作为动工日期。施工许可证载明的日期并不具有绝对排她的、无可争辩的效力,建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表白了建设工程符合相应的动工条件,建设工程施工许可证并不是拟定动工日期的唯一凭证。2、合同商定了“动工日期以获得施工许可证及动工报告为准”，但有证据证明承包人已于获得施工许可证迈进场施工的,以进场施工日期为实际动工日期。再审法院觉得，在核发建筑工程施工许可证之前,承包人早已对案涉工程进行施工建设,并未影响建筑集团的动工建设,故认定案涉工程动工日期为承包人进场施工日期，符合本案履约实际。实践中，建设工程动工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际动工日期与施工许可证上记载的日期不一致时,同样应当以实际动工日期而不是施工许可证上记载的日期作为拟定动工日期的根据。3、合同商定的动工日期不符实际的，以证据证明的实际动工日期为准。最高法院的一则判例觉得，工程承包补充合同商定的竣工日期与合同签订日期相矛盾,故不能据此计算动工日期。根据建设工程施工合同和工程承包补充合同,商定的动工日期只有一种。双方均盖章承认的单位（子单位)

5、工程质量竣工验收记录显示的动工日期应认定为实际动工日期。因此，合同商定的动工日期不是实际动工日期的，双方往来函件、联席会议纪要、竣工验收备案表等证据可以作为证明工程实际动工日期的证据。4、发包人或监理人发出动工令（动工告知）承包人未提出异议的,以动工令（动工告知）载明的日期为动工日期。发承包双方往往在合同中商定动工时间以“甲方或监理方发出的动工令为准”，但是在动工令发出后，承包人觉得未满足合同商定的动工条件，回绝进场施工或进场后并未实际动工,又未及时向发包人提出异议的，对承包人顺延工期的主张不予支持。5、无其她证据证明实际动工日期的，以合同商定动工日期或者中标告知书载明的动工日期或者动工报告载明的动工日期，亦或者动工典礼典礼日期认定为动工日期。、对实际动工商定不明的,以承包人进场日为实际动工日，涉及施工人员、机械、工程材料进场,进场搭建临时设施，施工放线，破土动工。四、承包人如何规避动工日期商定不明的风险1、招投标工程应注意审查招标文献有关工期的条款。按照中华人民共和国招标投标法第四十六条的规定,“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人的投标文献签订书面

6、合同。招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其她合同。”中华人民共和国招标投标法实行条例第五十七条规定,“招标人和中标人应当根据招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等重要条款应当与招标文献和中标人的投标文献的内容一致。招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其她合同。”承包人在投标阶段应对招标文献中的工期、动工日期、竣工日期进行审查,发现问题的,在答疑时应明确提出，避免施工合同的工期与招标文献的工期不一致而认定双方所签施工合同无效。2、在施工合同专用合同条款中明确商定工期的起算点，使动工日期具体、明确。从承包人的角度，尽量争取在合同专用条款中作如下商定(按示范文本编排条款序号)：.3.监理人应在筹划动工日期前7天向承包人发出动工告知,工期自动工告知中载明的动工日期起算。监理人向承包人发出动工告知时应满足下列条件,否则，动工日期不起算：3.31发包人已经办理完如下许可或批准：施工许可证，施工所需的临时停水、停电、中断道路交通的许可或批准,爆破作业批准,以及法律、法规、规章或主管机关规定发包人应当办理的其她许可、批准、备案。.3.3.2施工现

7、场满足动工条件,涉及并不限于：将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的设施从施工场地外部接至专用条款商定地点。7.3.3.发包人在监理人动工告知发出之日起7天内将施工现场按合同商定原则移送给承包人。7.发包人已按约向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并对该等资料的真实性、精确性、完整性负责。7.3.5发包人已按约向承包人提交了施工图并组织承包人、设计单位进行图纸会审和设计交底。.3未满足合同专用条款7.3.3条动工条件前提下，乙方进场做动工前的准备工作不视为动工。73.5监理人向承包人发出动工告知后7天内、承包人进场前如浮现本合同专用条款17.1条确认的不可抗力情形，则动工日期相应顺延至不可抗力情形消失并满足本合同专用条款7.3.3条商定的动工条件之日。7.3.6除有特别解释外,本合同中的合同书、通用条款、专用条款、双方的会议纪要、往来函件、多种施工有关的文字资料中所引用的“动工日期”，均指乙方进场破土动工之日。7.3乙方进场破土动工的，甲乙双方及监理人签订“动工确

8、认书”。、在施工合同中明确有关动工日期各有关文献的优先解释顺序。可在合同专用条款第1.5条商定:合同文献的构成及优先解释顺序为:(1)动工确认书（2）合同专用条款及其附件(3)会议纪要(4）往来函件(5）动工报告（6)动工告知或动工令()监理日记()施工日记(9）合同合同书（10）中标告知书（11）合同通用条款4、如工期已经起算而因发包人因素或不可抗力因素不能正常动工的,应及时向发包人或监理人提出延迟动工报告。延迟动工报告中应明确延迟的事由、需要延迟的时间及需要发包人完毕的工作。5、避免动工日期被无限期迟延。可在合同专用条款7.3.条商定：“因发包人因素导致监理人未能在承包人收到中标告知书之日起天内发出动工告知的，承包人有权根据人、材、机价格涨跌状况提出价风格节的规定。发包人不批准承包人价风格节的,承包人有权解除施工合同。发包人应补偿承包人的直接损失和间接损失。直接损失涉及但不限于承包人前期投入、人员窝工、机械费用、材料积压、现场管理投入等,间接损失按工程合同价的3%计取。、巧妙应对发包人的“霸王条款”。发包人为了将不能准时动工的风险转嫁给承包人，往往会在合同条款中作出如下商定:(1)签订本合同步承包人已知晓该工程尚不具有动工条件的实际状况;(2）该不具有动工条件至实际动工前承包人所增长的费用已计入合同报价;(3)承包人自愿承当该状况所产生的后果;(4)承包人自愿放弃因该动工条件不具有而向发包人索赔的权利。承包人如不接受该条款,可以回绝签订施工合同,并以发包人擅自变化招标文献的实质性内容为由,向发包人主张缔约过错损失补偿。如接受该条款,应注意如下细节:一是不积极向发包人提交动工报告,而应发函催促发包人提供能满足动工条件的施工现场;二是如发包人或监理人发出动工告知或动工令时，应及时向发包人、监理人提出书面异议并陈述理由，明确告知不批准动工;三是如果批准动工，则应在动工前收集和固定有关证据，并就发包方未满足施工条件的情形及时办理工期签证或工期索赔。

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