论法律解释的合法性(三)探讨与研究
6页1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦论法律解释的合法性(三) 既然漏洞补充可以视为一项“价值工程”,那么进行漏洞补充就必须要解决两个问题:一是解决价值来源的问题;一是解决补充措施的问题。有关价值来源,学者觉得一般有如下几项:第一,可以根据宪法规范来进行解释和补充,从而实现个别正义;第二,根据体目前法律中的基本道德原则进行解释和补充,从而实现个别正义。这里,不可否认的是,体目前法律中的基本道德原则既应当涉及成文法典如德国民法典在其总论中罗列的原则,还涉及从判例中归纳出的法律原则;第三,根据立法的目的和精神进行解释和补充;第四,根据公共政策进行解释和补充。在缺少可供援引的规则的状况下,法官根据公共政策的考虑而作出裁判,已经成为合用法律的一种方式。 从上述价值来源项目可以看出,前三项其实指的是三种不同类型的原则:宪法规范可以看作是一种广义的法律规则,但从宪法规范自身所具有的原则性、大纲性、概括性、高度适应性、最高权威性和无具体惩罚性的特点来看,宪法规范自然具有法律原则的特点,相对于部门法的规则,应将其视为“原则”;而立法的目的和精神则是立法的指引性原则,其与宪法规范都对立法具有指引作用,并
2、且前者多已体现于后者之中。这样,宪法规范、立法原则和体目前法律中的道德原则就共同构成了作为漏洞补充价值来源的“原则体系”,它统帅着法律的价值,它批示着法律的目的,且由于原则具有的源自或产生法律规范的特性,往往很自然地被司法者作为法的渊源来合用,一般鲜受质疑。但司法实践表白,“原则体系”往往具有内在矛盾,引用不同的原则往往会做出截然相反的判断。批判法学觉得法律原则从主线上讲是一种布满矛盾的资源,这使得法律“原则体系”内部呈现出自我解构的倾向。以哈特为代表的法律实证主义则觉得,法律原则的内在矛盾只是一种法律的边沿现象,在其中心,法律原则是拟定的、不矛盾的。“自由法学”的重要代表人物德沃金则否认法律规则内在矛盾的说法,她觉得,从“内在参与者”的角度看,法律原则呈现的是一种竞争关系,法官在通过权衡之后,会将某些原则视为决定性的,从而得出“唯一对的答案”。而此外某些论者则觉得,看似对立的原则事实上往往是一种“常规与例外”的关系,它们合用于不同的状况,在一种法律体系中发挥不同的作用。5笔者觉得,上述三种观点均有道理,然而又都不全面。事实上,三种观点分别表述了法律“原则体系”内部关系的三种情形,即:
3、某些原则之间存在矛盾关系,如美国赫雷诉埃丁菲尔德案(Hurly V.Edingield,59N.E.1058,In.901)所体现的法律原则和考特奈姆诉威兹德姆案(om isdom,145w164,Ar,191)中所体现的法律原则就存在明显的矛盾;54而此外某些原则之间则也许是一种“竞争关系”,如基于保护公共利益的法律原则和基于保护个人利益的法律原则在所有的法律体系中都应被看作是合法的,只是在不同的法律体系中它们的排序有所不同,从而体现出一种竞争的性质;尚有某些法律原则之间的关系体现为:在一般情形下,只能合用某种原则,而在某种特殊情形下,则只能合用另一原则,从而体现出“一般与例外的关系”。 法律原则之间的这种复杂关系,使得法官判案时在原则的选择上往往颇费周折,一旦合用不当,很容易引起公众的质疑。因此,笔者觉得,以法律原则进行的判决要获得合法性,就必须解决法律原则的内在矛盾问题,否则,就违背了法治的一项基本原则:法律必须具有内在一致性。对于体现为“一般与例外”关系的法律原则,其关系自身自己业已指明了应用的方针;而对于体现为“竞争关系”的法律原则,在以其进行漏洞补充时,就必须根据案情进行价
4、值的排序;而对于呈现“矛盾关系”的法律原则,经进行效力排序,仍不能解决的,则应由有权解释机关作出解释之后方可进行漏洞补充。55 总之,一种可以辨别内在矛盾并作出合理选择的“原则体系”,是具有法律拘束力的。按照德沃金的见解,原则不是由立法发明,它有时表目前法律前言中,有时表目前法律的判决中,往往没有明确的陈述方式,多由宪法精神、法规、判例以及道德和政治理论中推导出来。在一种现代宪政国家,原则之因此被觉得是有拘束力的可以用来进行漏洞补充的首要渊源,其根据正如德沃金所坚持的:“我称之为原则的是:应当遵守的准则,并不是由于它将增进或者保证被觉得合乎需要的经济、政治或者社会情势,而是由于它是正义、公平的规定,或者其她道德方面的规定。”56但把“公共政策”作出漏洞补充的法律渊源,却会面临严重的“合法性”问题。这也是为什么德沃金会觉得,当法官在解决法律规定不明确的案件时,判决一方面根据原则而不是政策的主线因素。笔者觉得,政策不仅不能作为优先于原则的法律渊源,并且政策自身能否作为法律的渊源自身就是一种问题。这里,笔者将以现代宪政的基本原则、原理为根据,对政策作为法律渊源的合法性作出如下重点分析7:一方
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