劳动合同法重点条款之劳动者不辞而别解读

1、劳动合同法重点条款之劳动者不辞而别解读摘要实践中经常发生劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续引发的劳动争议案件，如何完善办理解除劳动关系手续，避免类似情况发生，减少劳动争议，是我们必须深入研究的课题。实践中经常发生劳动者不辞而别、双方未办理解除劳动关系手续引发的劳动争议案件，如何完善办理解除劳动关系手续，避免类似情况发生，减少劳动争议，是我们必须深入研究的课题。一解除劳动合同的手续1用人单位解除劳动合同手续用人单位可以依据劳动合同法39、40、41条的规定，与劳动者解除劳动合同，其中，依据劳动合同法40、41条的规定与劳动者解除劳动合同，应提前30天书面通知劳动者或向全体职工说明情况。并按照劳动合同法50条1款的规定，在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。2劳动者解除劳动合同手续劳动者可以依据劳动合同法36、37、38条的规定，与用人单位解除劳动合同，其中，依据劳动合同法37条的规定与用人单位解除劳动合同，应提前30天书面通知用人单位。劳动者应当按照劳动合同法50条2款的规定，与用人单位办理工作交接，相应，由用人单位出具解除劳动合同的证明。二劳动者不辞而别引发的法律问题实践中，

2、说一声“我明天不干了”就一走了之，或者干脆不辞而别的劳动者大行其道，劳动合同法37条有关30天书面通知的规定，对他们而言，不起任何的约束作用，用人单位没有任何办法可以约束他们履行该规定（因为，劳动合同法25条未赋予用人单位对此约定违约金的权利）。同时，因劳动者的不配合，用人单位根本无法为劳动者出具解除劳动合同的证明（实践中，也有劳动者钻法律的空子，玩失踪，最后以用人单位未出具解除劳动合同的证明为由，向用人单位索要工资或者生活费）。象本案一样，用人单位经常在类似案件中败诉，究其原因，就是用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20066号）1条规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”对于劳动者不辞而别，用人单位未出具解除或者终止劳动关系证明的情形，劳动者能否以用人单位未出具解除劳动合同的证明为由，主张劳动关系存续并主张工资呢？颇具争议。有人认为，按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（

3、二）的规定，是否出具解除劳动合同的证明，是衡量劳资双方劳动关系解除与否的唯一凭证。用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知，则说明双方劳动关系还存续。本人认为，解除劳动合同的证明，并非劳资双方劳动关系解除与否的唯一凭证。辞职书、工作交接单均可证明双方劳动关系已经事实解除，而且，还可以结合劳动者近期是否到工作单位，是否为单位提供劳动，是否向单位主张权利、是否已在其他单位就业等方面来断定双方劳动关系是否解除。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20066号）1条仅限于用人单位与劳动者解除劳动者同，不包括劳动者向用人单位解除劳动者合同情形，这在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）起草者编著的最高人民法院劳动争议司法解释的理解与使用一书P202页的说明中得到印证。三用人单位依法应对劳动者不辞而别行为当出现劳动者不辞而别现象，用人单位应如何处理为妥？应按照北京市劳动局关于终止、解除劳动合同有关问题处理意见的通知（京劳办发1997115号）和北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理

4、的复函的通知（京劳关发1995260号）的规定，将解除劳动合同通知或限期到单位办理解除劳动合同手续的通知，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收；直接送达有困难的可以挂号信邮寄送达；在上述方式无法送达的情况下，可公告送达即通过新闻媒介通知。自公告之日起，经过30日，视为送达。用人单位及时履行了以上程序，可以避免因不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知，而承担推定劳动关系存续的不利后果。劳动合同法重点条款之经济补偿金条款解读一摘要无固定期限劳动合同之所以引起人们的普遍关注，甚至质疑，主要在于人们未能正确理解无固定期限劳动合同的含义，引起误解而致。无固定期限劳动合同并不是像人们想象的那样，不能终止或解除的劳动合同，而是指劳动合同中没有约定终止时间的一种劳动合同，该劳动合同既可以终止也可以解除。劳动合同法重点条款之经济补偿金条款解读一劳动合同法重点条款系列解读之三法条：劳动合同法46条、47条一劳动法对经济补偿金的规定劳动法规定用人单位依据24、26、27条单方解除劳动者劳动合同，应按照国家有关规定支付经济补偿金，这里的国家有关规定就是指劳动部违法和解除劳动合同

5、的经济补偿办法（劳部发1994481号）。劳动法未直接规定支付经济补偿金的标准和方式，未规定终止劳动合同支付经济补偿金。违法和解除劳动合同的经济补偿办法规定，用人单位支付经济补偿金的最高期限分情况有所不同，即：双方协商一致或者因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的，设立支付经济补偿金的高限，最多不超过12年；因劳动者患病或非因公负伤、订立劳动合同时客观情形发生重大变化或经济性裁员而解除劳动合同的，未设支付经济补偿金的高限。如果用人单位解除劳动合同后未支付经济补偿金的，还应支付相当于经济补偿金额的50%的额外经济补偿金。二劳动合同法对经济补偿金的规定1劳动合同法延续了劳动法解除劳动合同支付经济补偿的规定，在此基础上增加了劳动者依据劳动合同法38条单方解除劳动合同，用人单位也要支付经济补偿金。即：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效

6、的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”劳动者基于用人单位的以上行为，可以单方解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。2劳动合同法增加了终止劳动合同也要给经济补偿金的规定。即：劳动合同法44条第5款和6款“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。”用人单位依据以上规定，与劳动者终止劳动合同，同样要支付经济补偿金。3劳动合同法区分普通劳动者与高薪劳动者（工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍）分别计算经济补偿金的支付年限和工资基数。普通劳动者的经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付，上不封顶。高薪劳动者的经济补偿金，

7、按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（本地区上年度职工月平均工资三倍的数额），支付经济补偿的年限最高不超过十二年。4劳动合同法以6个月为界，分别计算支付经济补偿金的年限。工作六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动合同法重点条款之经济补偿金条款解读二摘要劳动合同法较之劳动法一个显著的变化就是终止劳动合同也要给经济补偿金。劳动合同法四十六条规定，因劳动合同期限届满导致劳动合同终止（不包括除外情形），用人单位应依法支付劳动者经济补偿金，该项规定突破了劳动法仅限于解除劳动合同给予经济补偿金的规定法条：劳动合同法46条、47条劳动合同法较之劳动法一个显著的变化就是终止劳动合同也要给经济补偿金。劳动合同法四十六条规定，因劳动合同期限届满导致劳动合同终止（不包括除外情形），用人单位应依法支付劳动者经济补偿金，该项规定突破了劳动法仅限于解除劳动合同给予经济补偿金的规定。一普通身份的劳动者（国有企业职工、农民合同制工人除外）劳动合同终止后，其经济补偿金问题。按照劳动法二十八条的规定，只有解除劳动合同，用人单位才给予劳动者经济补偿金，劳动合同终

8、止不给经济补偿金。劳动合同法规定特定情形下终止劳动合同，用人单位也要支付经济补偿金。按照劳动合同法四十六条的规定，如果用人单位承诺不降低原劳动合同约定的条件与继续劳动者续订劳动合同，但劳动者拒绝续订劳动合同，在这种情况下导致劳动合同终止的，劳动者不能向用人单位主张经济补偿金。除此之外，无论基于哪一方不续订劳动合同的意愿而导致劳动合同终止，用人单位都应向劳动者支付经济补偿金。这里有两个问题需要探讨1劳动合同约定的条件具体指哪些内容？2计算经济补偿金的年限从何时起算？关于劳动合同约定的条件问题。劳动合同法四十六条第（五）款规定的“维持或者提高劳动合同约定条件”是否意味着在续定劳动合同时，原劳动合同中有关劳动者权益部分“劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防治”或者一成不变？或者做出有利于劳动者的约定？个别内容的变化，比如对于工作地点变动性比较大的岗位（销售、售后维修、对外施工），工作地点变化算不算约定条件的变化？我认为，既要保护劳动者的合法权益，也要尊重用人单位的用工自主权，应以主要条件比如工资待遇、岗位、休息休假、劳动保护

9、、劳动条件等为确定标准，工资待遇降低了或者岗位变化不利于劳动者了，可认为单位降低了劳动合同约定的条件。另外，有关部门应作出严格、细化的解释，有利于操作，避免纠纷发生。关于经济补偿金的计算年限问题。我认为，劳动法未规定终止劳动合同给予经济补偿金，劳动合同法对此有所突破，应按照法不溯及既往的原则，在计算终止劳动合同经济补偿金的计算年限时，应从劳动合同法实施之日即2008年1月1日起开始计算，不包括 2007年12月31日之前的工作年限。二国有企业职工终止劳动合同后，经济补偿金支付问题。法律依据：劳动合同法、劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见、国营企业实行劳动合同制度暂行规定、全民所有制企业招用农民合同制工人的规定、劳动和社会保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函。劳动法未直接涉及劳动合同终止后的经济补偿金问题，劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）38条规定“劳动合同终止，用人单位可以不支付经济补偿金，国家另有规定的，可以从其规定。”国家的另外规定即国营企业实行劳动合同制度暂行规定（1986年国法198677号）。国营企业实行劳动合同制度暂行规定规定，国有企业职工劳动合同终止后，企业按其工作年限每满一年给予一个月生活补助费。因此，从国营企业实行劳动合同制度暂行规定 1986年10月1日开始实施起，国有企业的职工在劳动合同终止时，可以要求生活补助费。2001年10月6日国务院令第319号废止了国营企业实行劳动合同制度暂行规定，（理由是被劳动法、失业保险条例、国务院建立统一的企业职工基本养老制度的规定所代替）按照劳动和社会保障部办公厅关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函 （劳社厅函2001280号）的规定，“国营企业实行劳动合同制度暂行规定(国发1986)77号)(以下简称

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