全国自考合同法讲义

1、第一合同的概述1.合同的概念与特征合同，指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。民事合同与行政合同的区别：1.民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同内容则不然；2.民事合同的当事人为民事主体，民事主体法律地位平等；行政合同当事人中的一方必须是行政主体，行政合同当事人的法律地位不平等。合同的特征：1.合同是平等主体间所实施的民事法律行为；合同以发生一定民事后果为目的；3.合同是当事人间的合意；4.合同对当事人具有约束力。所谓效果意思，指追求特定民事法律后果（即一定民事法律关系的发生、变更或消灭）的内心想法。合同成立的条件：1.合同的当事人必须是两人或两人以上。2.合同当事人互为意思表示。3.合同当事人意思表示必须一致。 合同包括两种：一是，双方为谋不同利益而合意，所追求的目标相交叉，该合同又称为契约；二是，双方为谋共同利益而合意，所追求目标一致。2.合同法律关系：合同法律关系，又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律后果。该法律关系的三要素为合同的主体、合同的内容、合同的客体。合同的主体是享有合同权利、承担合同义务的人；可以是自然人、法人、其他组织，其法律地

2、位平等。合同关系的内容为合同权利和合同义务。 合同权利是债权的一种，指合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利。 具有领受给付和请求给付的权利。请求给付其职能是合同义务人不履行合同义务时的经济性权能。请求给付的权能是诉讼时效的客体。 合同权利具有受领力、保持力、请求力、处分力、保全力的效力。处分合同权利的形式包括：让渡合同权利、在合同权利上设定负担、抛弃合同权利。除法律规定、当事人约定、合同权利性质决定不能使合同权利转让外，合同权利均可能被处分。保全债权的行为有两种：其一，通过行使债权达到保全债权的目的；其二，通过自力救济维护合同权利。合同义务，是合同义务人为满足合同权利人的权利和实现合同权利人的意志而应为特定行为之约束。合同义务有主给付义务、从给付义务、附随给付义务和不真正义务四种。主给付义务，是决定合同性质、反应合同特征、确定合同种类的基本义务。 从给付义务，是为了辅助主给付义务、确保合同权利人的权利圆满实现而形成的给付义务。 附随义务，是合同没有约定、法律没有规定，在合同发展过程中依据诚实守信原则、合同性质、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。 不真正义务，是

3、指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束。附随义务的特点：1.非自始确定，随债之关系的发展而形成；2.具有普遍性，并非专属某一类合同之义务；3.依法的附随义务与对方的附随义务，以及一方的附随义务与对方的主给付义务不构成对价关系，因而不履行附随义务不适用双务合同履行之抗辩。4.随访义务因不能事后履行而不能独立诉请履行。附随义务有两种：1.维护合同当事人缔约利益、履行利益的附随义务；2.维护合同权利人固有利益的附随义务。不真正义务的特点：1.属于一种法定义务；2.具有约束力，属于义务主体应为之行为，该行为包括作为和不作为；3.不履行该义务的，不承担民事责任，即不承担缔约过失责任、违约责任也不承担侵权责任；4.不履行义务的将给不履行义务的合同主体带来不利益。合同客体，又称合同标的，是合同义务人的给付。 合同的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。 合同的标的依合同当事人的意志决定。合同的标的必须具备三个条件：1.合法性和社会安妥性；2.可确定性；3.可能性。合同之债，即依法订立的合同是债的发生根据之一，合同关系是债的关系的一种。债的相对性早在罗马法中就已被揭示。罗马

4、法“债务奴役制”。债权与物权的区别：债权的实现依赖于债务人的特定给付，该给付表现为特定的作为或特定的不作为，物权的实现则需义务人抽象的不作为。债是特定的权利人受领、请求特定的义务人为特定给付的法律关系。债的相对性存有特例。罗马法中的“利他契约”便是。另外包括涉他契约、债的保全、债权物化权【主要形式表现为“买卖不破租赁”、“预估登记”制度】、债权的不可侵性【1853年，英国创立了第三人侵害债权的民事责任制度】。3.合同的分类要式合同，即合同必须具备法律所规定的或合同当事人所约定的形式。 不要式合同，即合同的形式可由当事人自由选择的。 区分两种合同的意义在于表明合同有效要件的不同。租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面形式。主合同，即不依赖于其他合同而能独立存在的合同。 从合同，即以其他合同的存在为前提而成立的合同。 从合同具有从属性，依据主合同的发生而发生，变更而变更，消灭而消灭。 区别两种合同的意义在于明确从合同的效力具有从属性。有偿合同，指当事人双方存在对价给付关系的合同。 无偿合同，指当事人双方无对价给付关系的合同。【主要包括：一是单向给付的合同，如赠送合同；二是双向给付的合同。】

5、 赠与合同、无息借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同等，都属于无偿合同。合同区分有偿、无偿的意义在：1.有偿合同当事人注意的程度较无偿合同但是人注意的程度为高。2.限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人进行纯获利益的行为，而无须他人代理，也无须征得监护人同意。3.在债权人撤销权的行使中，撤销有偿合同与撤销无偿合同的债权人撤销权的成立要件不同。4.有偿合同是对待给付合同，适用对待给付规则。诺成性合同，又称诺成合同，指只要双方意思表示一致即能成立的合同。 实践性合同，又称践成合同，指除意思表示一致以外还须实施实践行为后才能成立的合同。 区分两种合同的意义在于，表明着两种合同不同的成立或生效要件。双务合同，即合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系的。 义务的对价关系是一种典型的交换关系。有偿合同与双务合同的不同：在有偿合同中，构成对价关系的是双方的给付行为，在双务合同中，构成对价关系的是双方的义务行为。由于合同的义务是特定的给付行为，故此任何一种双务合同都是有偿合同。但给付行为并不都是义务行为，故有偿合同并不都是双务合同。单务合同，即合同的一方有义务而合同的另一方无义务的，或者合

6、同的各方虽都有义务但各义务没有对价关系的。区分双务合同与单务合同的意义在于：1.双务合同适用同时履行抗辩、顺序履行抗辩、不安抗辩的双务合同抗辩规则。2.双务合同发生合同义务对待履行的其他效力。束己合同，指不对外发生效力的合同。 涉他合同，指第三人为给付或以第三人受领给付为内容的合同。【分利他合同与负担合同】指定受益人的人身保险合同、指定受益人的信托合同属于利他合同。利他合同与束己合同的根本区别在于，利他合同使第三人直接取得债权，而束己合同并无使第三人取得权利的约定。利他合同的效力：1.受约人有义务按合同约定向受益人给付。2.受益人享有对受约人的给付受领权和给付请求权。3.约定人负有不得变更、撤销所设定之权利的义务。负担合同，又称“由第三人为给付的合同”、“第三人给付合同”，指当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同。负担合同的效力：1.第三人不受合同约定的限制；2.约定人无义务向相对人给付，单是第三人拒绝为给付的约定人应当承担民事责任。3.约定人有权利向相对人为给付。区分附合合同与非附合合同有助于考察意思表示的真实性。对附合合同，法律往往对附合者提供特殊的保护。预约，指当事人约定将来

7、订立某一合同的协议。 本约，即为履行预约合同而订立的合同。预约的效力是依约订立本约。具体解释如下：1.预约双方必须在预约规定的期限内进行本约内容的磋商。2.预约双方必须按照预约的内容订立本约。3.预约双方必须依诚实信用原则进行公平磋商。 区分预约与本约的意义在于明确这两张合同不同的缔约目的和效力。一时合同，如买卖合同、赠与合同、借款合同。 继续合同，如供水、供电、供热合同。 区分两种合同的意义在于明确合同变更的效力。一时合同的变更具有溯及力，继续合同的变更仅对未来发生效力。实定合同，指以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同。 射幸合同，指以不确定的最终利益的给付为内容的合同。 射幸合同与附条件合同不同，射幸合同的条件设在利益取得上，附条件合同的条件设在合同的生效上。 区分实定合同与射幸合同的意义在于明确合同最终给付利益是否确定。第二合同法的概述1.合同法的概念与特征合同法：是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产性民事权利义务关系的法律规范的总和。合同法有实质意义上的合同法和形式意义上的合同法。 实质意义上的合同法是调整因实

8、施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律关系的一切法律规定。 形式意义上的合同法，即合同法典。 合同法典是将所有的合同制度经高度概括、抽象进行体系化编撰后所形成的法律文件。我国作为法典形式的合同法，于1999.3.15日颁布，同年10.1日实施。合同法的特征： 1.合同法是规范合同当事人行为的法律；2.合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律；3.合同法的规定基本属于任意性规范；4.合同法既调整民事合同关系又调整商事关系。实施合同的行为包括合同的订立、变更、转让、履行、终止等行为。合同法是以调整交易关系为核心的法律，合同法确立了“市场经济的核心交易规则”。 私法自治的核心内容是个人之间的权利义务关系之本个人意志。私法自治的表现形式是义务自主。所谓“民商事立法分立”，即在制定民法典的同时又制定商法典。2.合同法的基本规则合同法的基本原则，指效力贯穿合同法始终的根本原则。合同法的基本原则是合同本质的反映，体现了合同订立和履行等行为的客观规律。合同法的基本原则包括：合同主体平等原则、合同自由原则、合同公平原则、诚实守信原则、鼓励交易原则。1. 合同主体平等原则。 合同法调整

9、的对象是平等主体之间的财产关系，因而合同法的调整方法和原则必须以平等为中心。 2. 合同自由原则。 自由是平等的出发点和终极点。 合同自由理念可以追溯到罗马法“合意契约”。 契约自由是资产阶级民法三大原则之一。 合同自由的内容包括：1.缔约与否自由。2.选择对象自由。3.选择缔约方式自由。4.决定合同内容自由。5.确定违约责任自由。6.确定解决争议方式自由。 强制缔约是指法律规定从事特殊行业的民事主体就相对人的订约提议负有承诺的义务。3.合同公平原则。 即追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等。 公平原则要求实质平等和合同正义，还表现为对合同内容的介入，禁止订立不公平合同。4.诚实守信原则。 其所要维护的是两个平衡，即合同当事人利益的平衡、合同当事人利益与社会利益的平衡。 其原则滥觞于罗马法，发展于近代民法。 其功能包括直接规范功能和补救成文规定不足的功能。 其属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之。5鼓励交易原则。 主要包含以下几个方面：1.严格限定合同的无效；2.严格限制合同部生效；3.确立合同效力待定制度；4.严格区分合同成立与生效；5.提高缔约效率，促进合同成立【合同的成立经历要约与承诺两个过程】；6.尽可能认定合同有效；7.严格限制合同的解除；8.确立了可预见赔偿制度。第三合同的成立1.合同成立的概念与条件。合同成立，指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。认定合同是否成立，属于认定一个事实有无发生，也即认定当事人是否实施过合同订立行为，是否形成协议。合同成立条件包括：一般成立条件和特别成立条件。一般成立条件包括：1.存在双方或多方合同当事人；2.各方当事人必须向他方作出能使合同成立的意思表示；3.数方当事人协商一致形成合意。实践性合同的成立条件具备一般成立条件外还应实施实物的交付行为。该实物

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