下中国民事检察监督制度改革完善

1、-中国民事检察监视制度的改革与完善下提要: 中国民事检察监视制度的改革与完善，是近几年来法学界十分热门的一个话题。2003 年9 月14 日至18日，中国诉讼法学会民事诉讼法专业委员会与最高人民检察院民行检察厅，以及*维吾尔自治区人民检察院共同举办了第七届全国民事诉讼法学术研讨会。会议对中国民事检察监视制度的改革与完善进展了深入讨论。本刊特邀请了参会的几位著名学者，各已见，以期进一步推动这一问题的研究。也谈检察权的性质钢(大学法学院教授，法学评论副主编，民诉专业委员会副主任)我认为，讨论检察监视包括民事(以及行政) 检察监视这一话题时，有一个根底性的问题不容回避，这就是检察权的性质问题，因为对检察权性质的界定直接决定了检察机关的地位和职能。在这个问题上，不少人认为我国宪法和人民检察院组织法将检察机关定位为法律监视机关是一场历史的误会，是受前联检察理论(负面) 影响的结果，因此必须溯本清源，重新认识检察权的本质，并以此为根底对检察机关的地位和职能另行定位。对此，我想谈谈个人的看法。在展开论述之前，首先有三点需作说明，这是本文讨论的前提。(1) 我国现行宪法和人民检察院组织法将检察机关定位

2、为法律监视机关，将检察权与行政权相别离，并非历史的偶然，更不是对前联经历的简单照搬;(2) 检察权的性质系由国家的政体所决定。检察权属于国家的一项重要权力，如何加以配置和确定其属性，是一国政权建立的重要容，故不应硬性套用*些理论(如三权分立) .(3) 在我国，检察权有其自身的独立性。对于检察权的性质，我国学术界存在较大争议，归纳起来大致存在以下几种主要观点: (1) 行政权说。此说认为检察权就是行政权; (2) 司法权说。即认为检察官与法官同质但不同职，具有等同性，检察官如同法官般执行司法领域的重要功能; (3) 行政、司法双重属性说。此说认为检察权和检察官兼具行政与司法的双重属性; (4) 法律监视权说。这种观点认为法律监视才是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的局部特征。笔者认为，以上四种观点均未能够准确、完备地说明检察权的性质。将检察权的性质界定为行政权、司法权或者兼具行政与司法双重属性之权力的观点，首先在思路上就发生了偏差。众所周知，所谓性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。故无论将检察权界定为行政权、司法权还是两种属性兼而有之之权力，实际上都只是在*种既定

3、的国家权力格局中给检察权寻找归依之所在，从而在将检察权与*一种权力区别开来的同时却在客观上将其归类到另一种权力之中。这与检察权在我国系作为一种实存的、独立的、有特性的国家权力的现实状况是明显相悖的。不可否认，检察权确实与行政权或司法权之间存在*种相似之处或关联之点，但我们不能因此而当然地将检察权的性质界定为其中之一或两者兼有，打个不太恰当的比喻，这就好比我们不能因为猴子和猩猩之间存在*种关联或相似，就硬说猴子(的性质) 是猩猩一样。循着这种思路来界定检察权的性质，由于没有能够突出一种事物(检察权) 区别于其他事物(司法权、行政权等) 的根本属性，因此其结论必然是浅薄且没有意义的，尤其在我国目前的宪政体制下，这种认识对国家权力的合理、优化配置显然也是不具有建立性作用的。将检察权界定为法律监视权，从字面上看似乎符合现行宪法和人民检察院组织法的规定。但正如有学者所指出的那样，这只是反映了一种实然状态，从理论上看，检察权是否应然为法律监视权却也是值得探讨的。3对于我国现行法将检察机关定位为法律监视机关，目前学者们主要存在以下疑虑: (1) 从历史起源来看，检察权从国家权力中分化出来的主要价值在

4、于公诉，而非监视; (2) 将公诉机关同时界定为法律监视机关有碍审判独立; (3) 检察机关监视审判机关，则又由谁来监视检察机关呢客观地讲，认为检察权的性质就是法律监视权这一观点的思路应该说是正确的，因为其试图探询检察权区别于其他国家权力的根本属性。但思路正确并不等于结论正确，笔者不认为检察权的性质即所谓法律监视权，因为无论从哪个层面来看，公诉权都应该是检察权的主要容之一(至少目前是这样) ，故法律监视权不能涵盖检察权的全部容。而这种没有能够完整反映检察权主要容的概括显然不能被称之为对性质的科学界定。4当然，对于主将监视权从检察权中剔除出去的观点，笔者也不敢苟同。这是因为，虽然检察权在本质上不是监视权，但我认为，在我国(起码在相当长的历史时期) ，检察权的容应当包含监视权:首先，从历史开展的角度来看，尽管检察机关以及检察体制最初是为代表国王、君主的利益控诉犯罪而逐步建立、开展起来的，因此检察机关的主要职能应该是公诉，但公诉决不是检察机关的全部职能，也不能反映检察权从国家权力中分化出来方案单列的全部价值。将检察权从国家权力中分化出来方案单列的另一层重要意义还在于以此制约司法权，因为在当时

5、，从行政权中别离出来的司法权通常包含侦查权、起诉权、审判权等方面的广泛容，为了防止出现司法权一权独大的局面、确保司法公正，才将侦控权从司法权中别离出来，交由专门机关代表国家行使，并逐渐地成为一种必然。5由此观之，虽然现代意义上的司法权之涵已经大大缩减，但考虑到我国目前的宪政体制和司法现状，可以认为:在历史上，既然为了到达制约司法权之目的而可以从中分化出检察权，则从现实来看，同样可以为了到达制约司法权之目的而赋予检察权以监视权的容。在这一问题上，我们似乎不应受不同宪政体制国家*些条条框框的拘束而作茧自缚。其次，那种认为检察机关进展法律监视会有碍审判独立的看法，实际上仅是一种纯理论的演绎，而实际情况并非如此。在现行体制下，检察机关与法院相比，不仅在法律地位上并没有任何优势，而且由于缺乏对检察监视的系统制度保障，因此，检察监视通常不可能对法院的独立审判构成威胁，事实上也不存在这方面的实证支撑。其实，在现阶段的中国，真正有能力阻碍审判独立的并非检察机关。鉴此，为了真正确保审判独立，我们应该适度加强而不是削弱乃至完全取消检察监视。因为，从逻辑上来讲，加强检察监视本身即隐含着对确保独立审判的追求，

6、而不是相反。最后，从权力运行样式的角度来看，在我国的宪政体制下，检察机关显然不是处于监视链的尾端，检察机关在监视法院审判活动的同时，其自身也必须承受人大的监视。因此，从整个国家权力的格局及其运行来看，我们不必担忧赋予检察权以监视权的容将会导致其被滥用。目前，需要努力去做的工作应该是理顺整个监视链:切实加强检察机关对法院审判活动的法律监视，认真落实人大对检察机关的工作监视，从而做到法院承受检察院监视，检察院承受人大监视，并最终使法院真正做到对法律、对人民的高度负责。这也恰恰说明，完善检察监视机制是对独立审判的支持而非障碍。综合上面的分析，笔者认为我国的检察权既不是单纯的法律监视权，也不是司法权，更不是行政权。在我国，检察权不仅包括法律监视权，而且包括公诉权，因而，相比行政权和司法权来说，有其自身的独特涵。鉴此，如果要对我国检察权的性质作出准确定位，即应以我国的宪政体制为背景，以成认检察权的独立价值为前提，并在此根底上做出科学的抽象和概括。当然，这是一个相对复杂的过程，并非三言两语所能说清。如果非要在这里给出一个说法，我的观点是:检察权就是检察权! 它是现实，是客观存在，更有其必要性与合理

7、性，它既不依附于行政权也不依附于司法权。民事检察监视围假设干问题浅议汤维建(中国人民大学法学院教授、博士生导师、民诉专业委员会副秘书长)汤春迩(中国政法大学硕士生)温军(中国人民大学硕士生)一、总则与分则的关系问题对于民事检察监视，现行民事诉讼法在先后两个方面作出了规定:一是总则的规定，将检察监视作为一项根本原则确立下来;二是分则的规定，规定对生效裁判提起抗诉从而引发再审是检察监视的一种方式。这就涉及二者之间的关系问题。检察监视的根本原则在涵和外延上是否可以与抗诉监视的具体方式划上等号 有肯定和否认二说。我们认为，总则关于检察监视的规定是开放性规，也是授权性规，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为局部具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式。列举了具体的监视方式并不意味着对其他方式的排除，不列举具体的监视方式也不意味着根本原则的落空。这里存在一个全部与局部的关系，总则涵盖了全部，分则特定了局部，未被分则特定了的局部，只要符合总则的原则和精神，则均不违背总则的规目的。检察监视有提起民事诉讼的事前监视、参与民事诉讼的事中监视和对生效裁判提出抗诉的事后监视

8、之分。事前监视需要有独立的立法根据，而其它形式的监视均包含在检查监视的原则围之，人民检察院在此围可以创造性地行使监视权。二、对生效裁定的抗诉问题民事诉讼法第185 条规定:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有以下情况之一的，应当按照审判监视程序提出抗诉。这里很明显可以看出，检察院能够提出抗诉的法律文书包括两种:一是判决;另一是裁定。判决是法院解决实体问题的法律文书，裁定是法院解决程序问题的法律文书。实体问题有关实体公正，程序问题有关程序公正。程序公正对实体公正具有决定性的保障作用，实体公正是在程序公正的根底上得以实现的。检察监视包含对实体公正的监视和程序公正的监视两个有机联系的方面，这是缺一不可的。离开程序公正的监视而追逐所谓实体公正无异于舍本而逐木，在实体公正的监视中必定演化出对程序公正的监视。因此，法院所作出的所有的裁定均须承受检察机关的监视，检察机关对裁定的监视是其行使民事监视职能的重要组成局部。三、对非诉讼程序的检察监视问题我国民事诉讼法是从广义上规审判程序的。人民法院行使审判权的程序包括对诉

9、讼案件的解决程序和对非诉讼案件的解决程序，诉讼程序和非诉讼程序的结合构成了审判程序的全部容。检察院对审判活动实施监视，本身就包含了对非诉讼程序审判活动所实施的监视。非诉讼程序包括除选民资格案件以外的特别程序和催促程序、公示催告程序和破产还债程序。法院在这些程序中所实施的活动以及由这些活动所产生的法律文书均属于承受检察监视的围。有一种观点认为，破产程序中的裁定不受检察监视，这是对立法的误解，是错误的观点。四、对执行程序中的裁定能否监视的问题根据民事诉讼法的立法体例构造，执行程序是广义上的民事诉讼程序，执行程序是审判程序的自然延伸。法院行使的执行权不仅含有执行实施权，而且还有执行裁决权，如解决执行异议、追加被执行人、变更被执行主体等等，这些权力的行使与当事人的实体权利密切相关，理应承受检察监视。那种认为执行程序就可以免受检察监视的观点不仅与立法本意不相吻合，而且与执法实践格格不入。五、对调解书的抗诉问题据前引民事诉讼法第185 条的规定，调解书并没有被列为检察监视提起抗诉的客体围，但这并不意味着检察院对调解书无权提出抗诉。理由是: 其一，法院所从事的调解活动实质上是审判活动，或者说是审判活动的一种特殊表现，而审判活动之承受检察监视是一项根本原则，调解活动以及作为调解活动结果的调解书自然属于抗诉监视的围。其二，民事诉讼法第180 条之所以对调解书的申请再审作出单独的规定，其重点在于强调调解书的再审事由相对裁判而言有所限制，而不是在于排除法院和检察院的依职权再审或抗诉再审。当事人申请再审对法院而言乃是发动再审的信息渠道，对检察院而言也是提起抗诉的信息渠道。肯定了当事人对调解书的再审申请权，实际上就是肯定了法院对调解书的职权发动再审权和检察院对调解书的抗诉再审权。其三，从实践中看，违背程序和实体规所制作的调解书并非鲜见，调解书中存在的错误与裁判中存在的错误在性质上并无二致。如果肯定了裁判文书的抗诉再审

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