(探讨）丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨

1、丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨丁关良：农村土地承包经营权性质的探讨一、土地承包经营权的概念界定根据土地管理法第14条和第15条、民法通则第80条和第81条、农业法 第12条规定之内容可知：土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生产经营 者（这里主要指农民和集体），依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全 民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和 从事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术著作中，人们对当前的土地承包 经营权概念的名称表述上均有所不同：称之为“土地使用权”。中共中央、国务院1993年 11月发布的关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施中规定，经发包方同意，允 许“土地使用权有偿转让”。称之为“土地承包权”。1998年10月14廿党的十五届三中全会 通过的中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定指出：“要切实保障农户的十. 地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。例如在理论研究中经常 提及的“三权分离”，即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出

2、, “土地承包权”提法是不科学的，因为土地“承包权”已有明确的含义，即根据农业法第13 条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有 优先承包权”；土地管理法以及继承法等法律规定：土地承包权是指农业集体经济组 织的成员（公民或集体）和其他农业生产经营者有权按照发包方的村民会议或村民代表会议 决定，承包土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的资格。它属民法中民事主体 的权利能力范畴，而不属于民事权利的内容。即被赋予土地承包权主体资格的法人、其他组 织或公民才有资格参与承包活动，才能有可能真正取得土地承包经营权的权利，但在竞争承 包中，不是任何组织或个人都能取得十.地承包经营权的权利的。显然，承包权是一种身份权, 与承包人的身份不可分离；是一种期待权，在发包前或继承、转包、转让、互换前，只有可 能性而不具备现实性。可见，与土地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念。称之 为“土地承包使用权气（注：彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社，1994年版，第 277页。）这样称谓容易与属于经营权范畴的企业承包经营权相区别。分别称之为“土地使 用权、土地

3、承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，.主 要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的规定分配取得的；而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的”。 （注：钱介敏、倪江生：完善农村土地法律制度的对策，中国法学X 1990年第6期。） 改造为“农地使用权”。育人认为“十地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用农地使用权概 念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地 占有、使用、收益的权利”。（注：梁慧星主编：中国物权法研究（下），法律出版社，1998 年版，第716页、第705页。）改造为“用益权”。有人认为“承包经营权并不是严格的法律 用语，在未来的用益物权立法中应当尽量避免使用”，“农村承包经营权以改造成为用益权为 宜”。（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：用益物权三论，中国法学h 1996年第2期。） 改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社 会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概 念的统一、准确，而且有利于巩固农

4、村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村 土地使用关系法制化”。（注：杨立新、尹艳：我国他物权制度的重新构造，中国社会科 学h 1995年第3期。）上述各种表述都有它们合理的一面，但就目前的情形而言，“土地承包经营权”仍不失 为一个最为恰当的概念。一是家庭承包制是广大农民的伟大创造，有广泛的群众基础；二是 实行家庭承包经营20年的实践已证明，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农 业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力, 必须长期坚持”。三是具体的农用地的使用权利绝大多数仍然是根据承包合同而设立的，目 前农用地使用权出让方式主要包括农用地使用权有偿承包、租赁、拍卖、入股和抵押（实现 抵押权时，则发生农用地使用权出让）五种，（注：丁关良、钱文荣：农村农用地使用权有 偿出让的机理研究，浙江社会科学，1998年增刊。）其中承包经营的土地占80%以上。 四是民法通则和土地管理法等法律对土地承包经营权名称和相关内容的规定，对理 解和把握土地承包经营权概念提供了依据。二、土地承包经营权性质的种种观点综述关于当前土地承本文章共2页，当前在第1

5、页12下一页木文章共2页，当前在第2 页上一页12包经营权的性质，目前我国学术界的争论主要集中在物权说与债权说之间， 除上述两种观点外，还提到物权兼债权说、债权兼物权说、（复合）所有权说、田面权说（所 有权为田底权）四种。这里主要介绍前两种。1. 物权说。持这种观点者认为：“从这一（承包）合同作为法律事实产生的承包经营权, 并非债权，而是一种物权”。（注：王家福、黄明川著：土地法的理论与实践，人民LI报出版社，1991年版，第57页。）“中国大陆民法上的 土地承包经营权相当于.永佃权”。（注：崔建远：房地产法与权益冲突及协调，中国 法学，1994年第3期。）“关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权”。（注：杨立新、尹 艳：我国他物权制度的重新构造,中国社会科学h 1995年第3期。）“承包经营权. 是一种与债权具有不同性质的物权”。（注：钱明星著：物权法原理，北京大学出版社，1994 年版，第290页。）“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质”。 （注：屈茂辉：农村承包经营权改革问题探析，农业经济问题X 1998年第3期。）这种 观点的主要理由是：土地承包经营权是

6、民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有 权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，并且学术界通常认为，该节是对物权 制度所作的规定；承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权 利；土地承包权具有排他性；土地承包经营权具有长期稳定性。2. 债权说。持这种观点者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同 所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权），属于债权性质。”（注：课题组：制定 中国物权法的基木思路，法学研究，1995年第3期。）“从财产权法律上看，财产所有权 与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权 关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体 与农户鉴订承包合同，属于后一种。”（注：梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社，1997 年版，第1011页。）“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为承包经营是 一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入 分析之后所得出的结论”。（注：梁慧星主编：中国物权法研究（下），法律出版社，19

7、98 年版，第716页、第705页。）其主要理由：它基于联产承包合同而取得，联产承包合同 属债权性质；承包人不能自主转让土地承包经营权；如果在农用土地上已经设立了土地 使用权，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，不无疑问；在土地转包关系中, 转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地承包经营权，是否可以与原承包人设立物权性 质的土地承包经营权具有相同性质，不无疑问。3. 物权兼债权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以物权为主，同时兼有 债权性质。如有人虽然认为“土地承包经营权是我国民事基本法所确认的一种他物权，具有 物权的某些特征”，但又认为“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物 权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系，一方不依照承包经营合同的规 定履行义务时，另一方有权请求赔偿损失或解除合同。”（注：吕来明著：走向市场的土地 地产法新论，贵州出版社，1995年版，第201页。）4. 债权兼物权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以债权为主，同时兼有 物权性质，即债权物权化，这是指债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他性等。5.

8、 （复合）所有权说。持这种观点者认为，“集体和成员的关系决定了 三权分离（即 所有权、承包权和经营权的分离）下的农地制度是集体占有基础上的农民个人所有，即复合 所有制。承包权实际就是农民个人所有权，而三权分离中的所有权仅指集体层次的 所有权或称集体占有权。”（注：叶华：农地承包权具有所有权性质，中国农村观察, 1998年第6期。）这实际上体现了农地所有权主体的复合性或二元性，它不符合我国目前 所遵行的“一物一权主义”原则，即在一个物上仅成立一个所有权。6. 田面权说。持这种观点者认为，“三权分离是指所有权（田底权）、承包权（田面权）、 使用权（经营权）的三权分离”。（注：廖丹清、陈文科：夏振坤对农业经济学和发展经济 学的理论贡献，江汉论坛，1999年第1期。）事实上这种观点是对我国古代明中叶以后 出现的“一田二主”（即土地所有权分化为田底所有权和田面所有权，原土地所有人拥有田底 所有权，永佃权人拥有田面所有权）所有权形式的误解所致。实际上，永佃权人拥有的不是 田面所有权（如永佃权人拥有田面所有权，则土地所有人就无法依法撤佃），而应是可以依 法永远行使的田面使用权，且永佃权是一种“比较完

9、全的土地使用权”。显然，土地所有权一 分为二，即田底权和田面权，也不符合我国客观上继受大陆法系“物权法”制度的“一物一权” 基木原理。三、土地承包经营权的法律性质是一种新型用益物权土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的基础上产生的-种独立财产权 形态。笔者认为土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权, 且是一种新型用益物权。其理由如下。（一）十地承包经营权是-种物权物权是“为有接支配特定物并排他性地享受其:利益的权利”。土地承包经营权之所以是 物权，是因为它具备了物权的基本特征：1. 土地承包经营权的标的是土地（即农用地），是不动产。可见，土地承包经营权的标 的是物，且是特定物（农用地），而不是行为，更不是知识产品，这就决定了土地承包经营 权与债权和知识产权的区别。2. 土地承包经营权是一种对世权或绝对权。绝对权或称对世权，是指以不特定的任何 人为义务主体的民事权利。在土地承包法律关系中，享有土地承包经营权的权利主体是特定 的某一个或某几个法人、其他组织、公民；但义务主体则是除了权利主体（即承包主体）以 外的任何人，且包括土地所有人，他们都不得任意侵犯土地承包经营权人所享有的任何权利, 虽然，义务主体是不特定的。因此，土地承包经营权与债权（债权的权利主体和义务主体都 是特定的）明显不同。3. 土地承包经营权以对农用地进行直接管领和支配并享受其利益为内容。土地承包经 营权的内容是对土地的直接管领和支配，并排取他人的干涉和直接享受土地的利益，而无需 土地所有人的交付行为，不必等他人的枳极协助就能实现，义务人的义务就在于不干涉土地 承包经营权人行使对农用地的占有、使用和收益的权利。4. 土地承包经营权具有追及效力。土地承包经营权的标的无论受到谁的侵犯，也不论 落入何人手中，土地承包经营权人都可以追及其标的，并就此主张权利。“土地承包经营权 受法律保护”，在这种权利受到妨碍或干涉时，可以通过各种方法请求

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