回应与前瞻(下).docx

回应与前瞻 （ 下）——“统一破产法”立法若干问题研究刘黎明三、立法目标模式选择立法模式的选择直接反映立法目的 破产程序的目的是指立法者 基于社会发展的需要以及对破产程序固有属性和一般规律的认识， 在 立法中预先设计的关于破产程序的理想结果它是破产立法的出发 点，又是破产立法的归宿点，是立法原则与司法原则的统一其特征 包括：法定性、概括性、层次性和变化性 [35]学者认为，当今世界之破产立法模式主要有三种： 1、债权保护 模式;2 、债务救济模式 ;3 、社会本位或者公益模式这三种立法模式 也被表述为三种类型： 支持债权人的利益 （pro-creditor）（ 亲债权人 ） 类型、支持债务人的利益 （pro-debtor）（ 亲债务人 ） 类型和折衷类型 [36]（一） 债权保护模式债权保护模式，体现的是以债权人利益为本位和保障中心的破产 程序目的观，其表现形式为： 1、自力救济 ;2 、破产有罪 ;3 、商人破 产主义 ;4 、不免责主义学者指出，对债权人实行破产保护，是破产 法得以萌生的最初动因，是完善债权保护手段体系的实际需要使然，也是破产法迄今仍具生命力的基础所在 债权保护模式由此成为破产 程序目标模式的第一中形态。

较之其他模式而言， 债权保护模式历时 既久，影响亦深， 以致成为破产法的内在要素和品格之一在这种模 式中，破产法的全部原则、 制度和程序，无不围绕债权人利益这一中 心而构建和设置， 债权人利益被置于绝对地位而受到立法者和司法者 的重视和强调相反，债务人利益则被置于次要地位考虑，它充其量 仅具有服务性和从属性的规范意义，有时甚至根本不被考虑 [37]（二）债务救济模式债务救济模式，体现的是以债务人利益为立法本位和保障中心的 破产程序目的观，其表现形式为： 1、破产无罪 ;2 、免责主义 ;3、自 由财产制度 ;4 、和解;5 、复权;6 、自动中止主义这种模式提倡债权 人和债务人地位平等， 同情境遇并豁免债务人一定， 捍卫债务人的尊 严等但是这种模式的运行必须要对债务人的诚信等级进行分类， 但 是这种分类只会导致荒谬 其风险是最终可能导致怂恿债务人进行欺 诈三） 社会本位模式社会本位模式，体现的是以社会公共利益为立法本位和保障中心 的破产程序目的观， 是将社会利益放在首位加以考虑的 这种模式不 是不保护债权人利益或者债务人利益，而是将两者的利益等量齐观， 所以是对前两种模式的超越 更进一步地说， 债务人破产不仅只是单 纯的当事人之间的私事， 更重要的是关系到整个社会的利益。

因此其 表现形式除了包括 1、破产无罪 ;2 、免责主义 ;3 、自由财产制度 ;4、 和解;5 、复权;6 、自动中止主义原则等之外， 又增加了 7、重整程序 ;8 、 职工利益保护 [38];9 、一般破产主义四）三种模式中相关原则的比较1、破产有罪与破产无罪破产有罪是惩罚主义的立场 惩罚主义是指以破产为罪恶， 对于 债务人予以惩罚罗马法对债务人的生命、自由、名誉、肉体、公权 力等设有限制，若债务人被宣告破产就会引致人格减等和名誉减损 [39] 有罪破产时，科以刑罚大陆法系法国法族多从之在自然人 破产的场合，惩罚主义以限制或者剥夺破产人的人身自由和具有人身 性质的权利 （如出任公职或企业高级职位 ）为破产事件的必然后果 在 这种立法中， 当且仅当破产人全部清偿债务后 再通过复权程序才能 解除各种限制 以往的立法之所以表现出这种对债务人进行责难与惩 罚的立场， 一方面是认为债务人未尽善管自己事务之合理注意， 二方 面是认为债务人存在道德缺陷 在立法的这种道德谴责与歧视态度之 下，债务人处于绝对的劣势地位，不可能具有完全的交涉能力以今 天的眼光来看，此主义过于严厉，几近野蛮然而今日世界各国的破 产法并未完全脱离这个窠臼， 从各国立法上看， 破产宣告对破产人的 效力依然存在对其多方面权利的影响， 如通讯自由的限制、 居住迁徙 自由的限制、拘传、监禁、说明义务或者接受质询、公法或私法上的资格限制等。

从保护交易安全和信用制约机制来看， 保留其限制甚至 剥夺债务人之人身自由和具有人身性质之权利的这种惩罚主义的残 余规则，实在是无奈之举破产无罪是非惩罚主义的立场 非惩罚主义是指不将破产行为视 为犯罪行为，而是将破产程序视为债务人与全体债权人之间的清算程 序，或者视为对债务人全部财产的一般强制执行， 不因破产宣告而对 债务人的人身权利加以公法、 私法上的限制 大陆法系德国法族多采 此主义现代各国破产法在自然人破产问题上的基本政策是给予债务 人重新开始民事活动的机会， 所以一般采用非惩罚主义 这种立法立 场是宽宥债务人的， 道德问题不再是债务人无力偿债的核心问题 于 是，债务人在法律上与债权人处于平等地位了， 双方进行完全交涉成 为可能这种立场并非表明立法处于道德盲目状态而放任债务人的一 切行为，也就是说尽管破产无罪是非惩罚主义的立场， 但是对于有破 产欺诈等违法行为者，以及有渎职行为的企业负责人，仍予以制裁 如法国《司法重整与司法清算法》 （1985 年） 规定，商自然人或者企 业领导人， 若有该法规定的违法情事者， 法院可以宣告其个人破产或 者宣告其禁治产 ;处分期限不低于 5年，期满自动终止 ; 受处分者 5 年 内无履行公职资格。

各国以非惩罚主义为原则，以惩罚主义为例外2、免责主义与不免责主义在自然人破产的场合，对于破产法在程序终结后的债务清偿责 任，存在着免责主义和不免责主义两种立法准则免责主义是指破产人在经过破产程序并以全部财产清偿债务后， 其未能完全清偿的债务即予以豁免 英美法采此原则， 这一准则有利 于债务人重生 免责主义源于英国， 进而传播到整个英美法系国家和 地区，最后扩及大陆法系， 现在已经成为世界各国破产法普遍采用的 立法原则不免责主义是指债务人的清偿义务，不因破产程序的终结而消 灭，其未完全清偿的债务在他日资力恢复时，仍负完全清偿的责任 大陆法系多采此制二战后 （1952 年） 日本引进美国法制，实行免责 主义在新近的破产法改革中，法国 （1985 年）和德国（1994 年）均抛 弃了以往的不免责主义，转而采用免责主义3、商人破产主义与一般破产主义商人破产主义， 是指仅商人适用破产法， 即只有具备商人身份或 资格才具有破产能力 13 世纪以后意大利各商业城市陆续创立了各 自的商事破产制度，由此奠定了意大利的商人破产主义传统 1865 年《意大利王国破产法》和 1883 年《意大利商法典》，乃至 1942 年 民商法统一后的 《意大利破产法》 ，均奉行商人破产主义。

法国 1673 年《商事敕令》规定破产制度只适用于商人， 1807 年《法国商法典》 深受《商事敕令》的影响，也奉行该准则大陆法系法国法族，如比 利时、卢森堡、 日本（ 旧商法） 等均从之，法国法族的一个特征是破产 法列于商法典中英国 1571 年破产立法也曾经采用商人破产主义 [40]一般破产主义，是指商人、非商人均可适用破产法大陆法系德 国法族及英国法系均采此准则 德国于 1871年统一后，以 1855年《普 鲁士破产法》为蓝本，编纂了统一破产法典，奉行一般破产主义大 陆法系德国法族，如奥地利、日本 （ 新商法）中国台湾等均从之，德国 法族的一个特征是破产法不列于商法典中，而是另立独立单行法规 英国 1542年《破产条例》和 1571 年以后的破产法，均采一般破产主 义美国自 1800 年第一部破产法以来， 一向奉行一般破产主义 [41]商人破产主义是中世纪破产法的普遍特征， 到了近代这种立法准 则基本上已经被放弃，一般破产主义成为普遍立法准则我国破产法草案 （2004 年 6月） 第二条的规定：“本法适用于下 列民事主体：（一）企业法人;（ 二）合伙企业及其合伙人 ;（ 三）个人独资 企业及其出资人 ;（ 四） 其他依法设立的营利性组织。

前款规定的民事 主体已解散但未清算或者未清算完毕的， 在本法规定的范围内视为存 续这是一种商人破产主义立法准则的表达， 但是这种表达并非纯 粹的商人破产主义， 因为合伙人和个人独资企业的出资人等并不是商 人因此，我们可以把大陆法系法国法族传统商人破产主义称为典型 商人破产主义，而将我国破产法草案的表达称为非典型商人破产主 义也有学者称我国立法的这种表达是“有限制的商人破产主义”的 立场 [42] 尽管笔者坚持认为，中国应该奉行一般破产主义，但是此 准则也许目前与我国的现状并不相适应 因此笔者有理由相信， 草案 所采取的是过度性的策略， 一俟社会条件成熟我国的破产法就可以朝 者一般破产主义转换4、破产清算、和解与重整破产清算程序其目的是于债务人陷于困境时能够提供一个了断 的办法， 即将债务人的所有财产全部变价并分配给债权人 然而债务 人财产的金额往往少于总债务的金额， 故按比例受偿的债权人并不能 得到完全满足其缺点是明显的： (1) 不公平，即由债权人为债务人 承担了一部分损失， 这也是所谓风险分配机制的一个体现 ;(2) 缺乏宽 容，即将债务人淘汰出局 这种过于刚性的缺点显示这种制度缺乏弹 性和智慧。

相较而言，重整制度为债权人和债务人提供了调整偿债比 例、宽限偿债期限的选择，更重要的是对债务人的拯救 [43]和解是指丧失偿债能力的债务人与其债权人之间就延期、 分期清 偿或者免除或者部分免除债务达成协议， 以预防债务人破产为目的的 法律制度其优点是： (1) 和解制度成本较小 ;(2) 债务人可以避免因 破产宣告引致公法、私法上的限制 ;(3) 有利于社会经济秩序的稳定 但是由于和解程序的目标仍是清偿债务， 因此也是有局限性的 [44]重整是指对濒临破产的债务人的事务进行调整、 安排，以避免其 破产的法律制度 其目的不在于公平地分配债务人的财产， 因此不同 于破产程序 ; 其手段为调协债权人、股东及其他利害关系人与重整企 业的利益关系，并限制担保物权的行使，故又不同于和解程序也就是说，重整既不是象破产程序那样简单地将债务人淘汰出局， 也不象 和解程序那样只是消极地避免债务人受破产宣告， 而是一种积极的拯 救程序其基本特征是： (1) 重整对象的特定化 ;(2) 重整原因宽松 化 ;(3) 程序启动多元化 ;(4) 措施多样化 ;(5) 程序优先化 ;(6) 担保物 权的非优先化 ;(7) 参与主体的广泛化。

[45]尽管上述三种制度之间在清理债权债务关系等方面存在许多交 叉和共同点，但是从其制度目标、适用对象、程序开始的原因、申请 人、效力、措施、利害关系人、自治机关等方面考察，它们之间的旨 趣却大相径庭 [46]从制度价值比较上看， 破产清算、 和解与重整均各有其积极作用 和消极作用 破产清算制度除其固有的公平清算外， 还具有“赋予债 务人重新开始的机会”和“切断债务膨胀以减少社会代价”两项功 能但却存在着其自身无法避免的缺陷，主要表现为： (1) 偿债率低， 于债权人不利 ;(2) 破产分配消灭了债务人赖以经营的经济基础， 于债 务人不利 ;(3) 破产通常造成雇员失业、 生产力浪费， 还可能引起连锁 反应，于社会不利虽然和解程序优于破产程序， 具有预防破产宣告的功能， 但是其 救济手段缺乏，而且还要求债务人必须按照和解协议约定的时间表清 偿债务，所以这只是一种消极的避免而不是积极的预防和拯救 因此， 债务人通过和解程序所获得复苏的机会并不乐观而重整是一种积极的挽救困境企业的法律制度 它采用多种措施 使债务人走出困境， 确保从客观上保证债务人的复苏， 以避免其给社 会带来许多的不利因素， 因此它是一种较理想的制度。

这些措施主要 是： (1) 限制担保物权的行使 ;(2) 使股东参加重整程序，可。