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第七章 准据法的确定第七章 准据法的确定第一节 准据法的概念和特点一、准据法的概念 准据法（applicable law, lex causae）,是国际私法 中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事 人的权利义务关系的具体实体法规则二、 准据法的特点 从准据法 的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确 定当事人的权利义务关系的实体法一国法律一般分为程序法、冲突法和 实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引 准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务二）准据法必须 是经冲突规范所指引的实体法准据法的本质特征是它必须经冲突规范指 引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内 法中的专用实体规范，都不能称为准据法在现代国际私法中，直接适用 的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事 关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服 务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化 和科学技术的交流活动三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分， 它必须结合具体的案情事实才能确定。

冲突规范的目的和根本任务就是要 援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规 范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外 民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把 准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把& quot;系属"和"准 据法" ;混同起来的缘故例如，在& quot ;不动产的所有权，适用不动 产所在地法律& quot;这条冲突规范中，& quot;适用于不动产所在地法律 "是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中 的"不动产所在地" ;与该案情中的具体情况结合起来考察，如果 不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准 据法如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所 有权的准据法四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项 项具体的"法"，即具体的实体法规范或法律文件在根据冲突 规范的连结点寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅是找到了应适用某 一国家的实体法或某个统一的实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处 理具体案件时，不可能依诸如"中国法"、"美国法"、 "联合国国际货物买卖合同公约& quot ;等来确定当事人的权利和义务 关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。

因此，准据法只能是具体 的法律规则(rules of law)第二节 准据法的选择方法现代国际私法越来越重视探讨准据法的选择方法冲突规范的目的是就不 同的法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择法律选择方 法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法这些 方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同常见 的法律选择方法有： 1．依法律的性质决定法律的选择这种方法起 源于意大利的法则区别说，从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或 域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认直到现在，在处理涉 外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法 或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很 有价值、很重要的方法 2．依法律关系的性质决定法律的选择这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手 去寻找适用于该法律关系的准据法这种方法首先摆脱了法则区别说的方 法论的束缚，开创了法律选择领域内的& quot;哥白尼革命"这种方 法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突 规范，也都是依这种方法制定的。

3．依最密切联系原则决定法律的选择这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法 律作为准据法这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展事实上， 萨维尼提出的每一法律关系的& quot;本座"并不是毫无根据的，它与 某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为& quot; 本座"而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律两者在方法论上是相似的 4．依 政府利益分析决定法律的选择这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据 利益冲突的情况来决定法律的适用用政府利益分析来选择法律，其实质 就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之 有无、大小作法律选择的标准 5．依规则选择方法决定法律的选择这种方法是美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择( result-selecting) 方法卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种管辖选择(jurisdiction-selecting),即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指 定去援用应适用的实体法，这会导致不公正的结果和 & quot ;虚假冲突"的发生。

因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规 则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法 6．依分割方法决定法律的选择分割方法(depecage)是指在一个涉外民事案件中，对不同的法 律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法例如，对同一涉外婚姻， 往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依 当事人属人法这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践 的肯定，并随着涉外民事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视 7．依当事人的意思自治决定法律的选择这种方法就是允许当事人选择 他们之间的法律关系所适用的法律它产生于合同领域并已成为选择合同 准据法的首要原则，现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择任何一项法院判决如不能执行便不 能实现其效力，而一国法院对涉外民商事案件的判决常常需要到国外去承 认和执行因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执 行作出判断，也是一个十分重要的方法这种方法对国际私法所追求的判 决结果的一致和维护涉外民事法律关系的稳定性均有帮助。

9．依比较损害方法(comparative-impairme nt approach )决定法律的选择这种方 法是美国学者巴克斯特在(Baxter) 1963年发表的《法律选择与联邦制度》 一文中首先提出来的他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政 策或目的，即内部目的和外部目的内部目的是解决每个州内私人利益冲 突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策在真 实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一 个州外部目的确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那 个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应 当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害如果内部目的 受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律这种方 法与政府利益分析方法相似，只是换一个角度而已 10．依肯塔基方法决定法律的选择这种方法是 20 世纪中叶在美国形成的，它不是理论 工作者分析研究的结果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形 成发展起来的，故称"肯塔基方法"该方法的最基本特点是采 用所谓" ;足够或充分联系"的原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。

只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联 系，肯塔基法院就应该适用法院地法 --肯塔基州法这种方法与最密切联系原则不同，它在适用法律的时候，并不要求法院对案情进行全面分析， 找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系可 见，肯塔基方法的实质是追求适用法院地法 11．依功能分析方法(functional analysis approach )决定法律的选择这种方法是美国学者 冯•迈伦(von Mehren)、特劳特曼(Trautman)和温特劳布(Weintraub) 提出来的他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其 政策的目的的合理适用来解决问题他们首先确定相关的法域，然后考虑 该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策当一 个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导 性利益时，就适用具有主导性利益的法域和规则，从而解决法律的真实冲 突这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成 不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法 上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得更合理的结果。

上述种 种法律选择方法，都是在选择一定的涉外民商事法律关系的准据法时可供 利用的，有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有 的得到了世界各国的普遍采用，有的仅在美国等少数国家采用可以肯定 地说，随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方 法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题因此，无论是立法者制 定冲突规范时，还是法院在处理涉外民商事法律关系的实践中，都不得不 综合考虑多种法律选择方法序号 选择方法 选择依据 所属理论体系1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论6 分割方法 同一法律关系中的不同方面和环节7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说第三节 实质问题与程序问题一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题(substanee)和程序问题(procedure)。

如果一个问题被识别为程序问题，法院就适 用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问 题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一， 确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定但 各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问 题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题 常常有不同的识别 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为 程序问题，借以排除外国法的适用尽管各国可以借助公共秩序保留制度 排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影 响两国之间的关系把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一 般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个 巧妙方法 因此，不同国家、不同学。