论倡导性规范,以合同法为背景的分析.doc

论倡导性规范——以合同法为背景的分析王轶 中国人民大学法学院 教授　　关键词: 倡导性规范/任意性规范/纯粹行为规范　　内容提要: 对合同当事人之间的利益关系进行协调, 除任意性规范外, 尚有倡导性规范倡导性规范即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范本文结合民法价值判断问题的实体性论证规则, 借助对《合同法》有关条文的分析, 就倡导性规范在《合同法》中的具体体现, 其与任意性规范之间的关系以及我国现行合同立法就倡导性规范的配置尚存在的缺陷, 进行了初步的分析　　《合同法》协调的利益关系类型, 大致可以区分为以下四种： 合同当事人之间的利益关系;合同当事人与合同关系以外特定第三人之间的利益关系; 合同当事人的利益与国家利益之间的关系以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的关系就合同当事人之间的利益关系而言,主要借助任意性规范进行法律的调整 [1]但出于在市场经济未臻成熟背景下周到保护合同当事人利益的考量, 倡导性规范在《合同法》上也对此类利益关系发挥补充调整的作用所谓倡导性规范, 即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范下面谨结合《合同法》上的相关法律规则对倡导性规范予以分析和说明。

　　一、与合同法定书面形式要求有关的倡导性规范 [2]　　《合同法》第10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式　　当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式作为该款规定的具体化, 《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式 [3]　　在《合同法》颁布以后, 就上述法律规则所对应的法律规范属于何种类型的法律规范, 存在较大的意见分歧围绕这一问题的争议, 通常用如下的方式展开讨论： 即如果双方当事人之间订立的合同没有依照《合同法》的前述规定采用书面形式, 是否影响合同的成立以及合同效力的发生?　　在以往的审判实践中, 不少法院会因为双方当事人之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效 [4]裁判的理由是： 既然《合同法》规定某种合同应当采用书面形式, 而凡是法律上使用“应当”一词的法律条文确立的法律规则皆属强制性规范因此, 若法律规定该合同应当采用书面形式, 当事人却没有采用书面形式, 那就应当适用《合同法》第52条第5项的规定, 即违反法律、行政法规强制性规定的合同是绝对无效的合同。

还有一些法院认为凡是《合同法》规定应当采用书面形式的合同, 都是要式合同而要式合同是符合了法律所规定的形式, 才能成立的合同既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式, 合同关系当然就不能成立这实际上也是把合同应当采用书面形式的法定要求理解为是强制性规范提出的要求　　在学说上, 就法定形式与合同成立或效力之间的关系, 也认识不一主要有： 第一, 生效要件说此种观点认为, 既然法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词, 就表明合同的法定形式是一种义务性规范, 当事人如有违反, 自然导致合同无效 [5]第二, 成立要件说此种观点认为, 当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时, 其意义在于订立该合同时, 除了有当事人作出意思表示外, 还必须将意思表示记载于书面上, 否则, 法律不承认该合同存在书面形式的要求属于合同的法定特别成立要件 [6]第三, 证据效力说此种观点认为, 我国《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据不具备法定形式的合同, 并非导致合同不成立或无效, 而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已经成立或者不具备某项合同的内容因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据, 赋予其强制执行的效力, 才有助于合同法的合同自由原则的实现。

[7]第四, 类型区分说此种观点认为, 应借鉴德国学者的观点, 分析形式瑕疵产生的环境来评价未遵守形式的合同之效力可以区分为三种类型： 其一, 一方当事人就形式要件对对方当事人进行恶意欺诈, 以达到不承担有效义务的目的此时应允许被欺诈人在合同有效与无效之间进行选择其二, 双方当事人都知道形式要件的存在, 合同之所以未遵守形式要件, 要么是由于双方当事人本来就相互信任, 要么是由于一方当事人未能成功的说服另一方当事人遵守形式规定此时应认定合同无效其三, 双方当事人由于疏忽大意没有遵循形式要求此时应否认合同的有效性就后两种情形而言, 只有在某些例外情况下, 即形式规定的目的不起作用时, 虽未遵循法定形式但依然提起履行合同的要求才是合理的此外, 如果合同已经履行, 也可以谨慎地对某些关于履行具有补正形式瑕疵功能的规定作类推适用 [8]　　笔者认为, 合同法定书面形式要求所对应的法律规范究竟属于何种类型的法律规范, 究竟是否影响合同的成立或者合同效力的发生, 由于直接关涉合同当事人之间利益关系的安排, 属于民法问题中的价值判断问题理应遵循民法价值判断问题的讨论规则, 尤其是应遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。

[9]考虑到一方面, 并非《合同法》上所有类型的合同行为皆“应当”采用书面形式, 《合同法》实际上对从事不同类型交易的当事人确立了不同的行事规则　　该价值判断问题首先涉及讨论民法价值判断问题的第一项实体性论证规则, 即在没有足够充分且正当理由的情况下, 应当坚持强式意义上的平等对待另一方面, 强制性规范系属限制合同当事人合同自由的法律规范, 而倡导性规范则以尊重当事人的自主决定为前提因此该价值判断问题又涉及讨论民法价值判断问题的第二项实体性论证规则, 即在没有足够充分且正当理由的情况下, 不得主张限制民事主体的自由　　首先运用第一项实体性论证规则, 讨论为何《合同法》要求特定类型的合同“应当”采用书面形式即《合同法》为何区分合同的类型, 并在书面形式的要求上对不同交易关系中的当事人予以区别对待? 考虑到就此问题运用文义解释、体系解释的方法, 过分依赖法律的语义分析和逻辑分析方法, 无法对其进行有效论证而运用历史解释方法, 又缺乏进行解释必不可少的素材因此笔者拟采取目的解释的方法讨论这一问题所谓目的解释, 是以法律规范的目的为依据, 来阐述法条的含义 [10]　　在《合同法》上应当采用书面形式的合同主要有以下六类： 第一类是依据第197条第1款的规定, 金融机构作为贷款人一方, 订立的借款合同应当采用书面形式; 第二类是依据第215条的规定, 租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式; 第三类是依据第238条第2款的规定, 融资租赁合同应当采用书面形式; 第四类是依据第270条的规定, 建设工程合同应当采用书面形式; 第五类是依据第330条第3款的规定, 技术开发合同应采用书面形式; 第六类是依据第342条第2款的规定, 技术转让合同应当采用书面形式。

为什么这六类合同应当采用书面形式? 主要的原因在于这六类合同具有以下三个特点： 第一, 交易所涉及的金额相对比较高　　以技术开发和转让合同为例, 进行技术开发投入的资金动辄数以万计, 而技术转让所涉金额通常也比较高再如《合同法》第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式, “但自然人之间借款另有约定的除外”, 交易所涉金额的高低就是一个重要的考量因素第二, 交易的规则相对比较复杂以技术转让合同为例, 技术转让会涉及专利权的转让、专利申请权的转让、技术秘密的转让、专利实施许可等在进行专利实施许可的时候, 也会涉及比较复杂的法律规则再如融资租赁合同, 依据《合同法》第237条的规定, 该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用,承租人支付租金的合同《合同法》之所以要求其应当采用书面形式, 就与此类合同交易规则复杂有关第三, 合同的存续期限相对比较长以技术开发合同为例技术开发合同的存续期限一般比较长一项技术的开发可能要五年、十年、甚至更长时间方可完成再如《合同法》第215条之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式, 对其他类型租赁合同未作同样要求, 合同的存续期限也是一个重要的考虑因素。

　　具备这三个特点的合同就产生了两个必要性： [11]首先是保存证据的必要性交易金额比较高、交易规则比较复杂、存续期间比较长的合同, 一旦发生纠纷, 如果缺少书面合同作为直接证据, 那么受损害的当事人是很难举证证明自己存在有请求权基础的, 也很难举证证明自己损害的具体范围所以越是涉及交易金额高、交易规则复杂、存续期限长的合同, 越有必要保存证据保存证据有很多办法, 但是最有效、同时又是成本最低的保存证据的方法, 就是采用书面形式因为书面合同本身就是直接证据, 具有直接证明纠纷事实的效力, 它比无数个间接证据发挥的作用可能都要大这就与口头形式有所不同口头形式的最大弊病就是发生纠纷后举证困难人们通常把口头合同称为“君子协议”, 也就是说口头合同只适用于诚实人之间但事实上, 即使诚实人也会因发生记忆上的错误, 而不知该如何履行君子协定甚至发生争执 [12]因此“书面形式的最大优点是合同有据可查, 发生纠纷时容易举证, 便于分清责任 [13]立法机关有关人士的说法可以作为这一结论的佐证胡康生先生主编的《合同法释义》就提及“在制定合同法的过程中, 对于合同的形式有不少意见, 归纳起来有两种一种意见认为, 合同法应当规定合同必须以书面形式订立, 口头合同容易产生争议。

另一种意见认为, 合同可以书面、口头或者其他形式订立, 凡是不违反法律, 民事主体双方自愿订立的合同就是有效的, 合同法不应对合同再规定限制条件在起草的过程中, 有关合同形式条文的写法也数易其稿考虑到既要适应现实需要, 又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同, 避免口说无凭, 使订立的合同规范化、法制化”, 才设置本条规定 [14]　　其次是督促当事人谨慎交易的必要性合同涉及的交易金额越高、交易规则越复杂、存续的期限越长, 当事人越有必要深思熟虑, 谨慎地进行交易采用书面形式能够促进这一目标的实现诚如学者所言“在市场经济社会, 一个合理的交易当事人应当知道如何为了追求自身的最大利益而从事交易, 且应当受到自己签订的合同的拘束然而, 在交易过程中, 毕竟当事人交易经验、能力是各不相同的, 一些不法行为人也会利用他人缺乏经验和能力等而从事欺诈等行为, 尤其是在一些特殊的直接关系到当事人重大利益的合同中, 法律要求合同采取书面形式,对督促当事人认真缔约是有利的 [15]德国学者也曾提及“那些要求合同遵守特定形式的规则经常与意思表示的严肃性联系在一起对于某些合同, 法律规定必须满足一些条件, 只有满足这些条件的合同才被认为是严肃订立的”, “规定这些条件的目的是为了给不熟悉的人以深思熟虑的机会, 才能防止他们遭遇异常的情况。

[16]　　正是由于以上原因, 在《合同法》中对合同进行类型区分, 在合同法定形式要求上予以区别对待, 为从事不同类型交易的当事人确立不尽相同的行事规则, 具有足够充分且正当的理由,可以不再坚持强式意义上的平等对待, 转而采取弱式意义上的平等对待　　无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易, 在通常情形下都只是涉及合同关系当事人的私人利益 [17]即当事人不愿意保存证据, 如果遭受损失, 损失是该当事人的; 当事人不愿意谨慎交易, 如果遭受损失, 损失仍然是该当事人的它通常只涉及交易关系当事人的私人利益, 与国家利益、社会公共利益并不存在直接的关联以此为认识前提, 认定这些法律条文所对应的法律规范是强制性规范, 从而限制合同当事人的合同自由并不存在足够充分且正当的理由, 当然也就不。