物权变动立法模式的比较与分析.doc

物权变动立法模式的比较与分析李林娟 一、物权变动及物权行为理论1、 物权变动物权变动是指物权的设定、变更、移转和消灭的运动状态究其实质，物权变动乃是民事主体之间有关权利客体之支配及归属关系的法的关系的变革国内有关物权变动的有关法律规定体目前《物权法》、《合同法》、《担保法》以及某些相应的司法解释中物权变动的规制在大陆法系各国的物权立法中均是其重点内容之一学者们有关物权变动的民法理论学说也是层出不穷各国立法对物权变动规制模式的选择与该国长期的历史和法律老式、社会生活实践以及法学理论研究的成果等等息息有关例如，法国民法典在罗马法体系基本上受习惯法的影响，为简化交易形式、追求契约自由而采用意思主义规制模式；德国民法典在潘德克顿法学理论影响下采用物权形式主义模式等等德国的物权行为理论在其创立以来对民法理论学界的奉献很重要因此我觉得在比较物权变动的立法模式之前对此理论进行简要简介2、 物权行为理论物权行为理论由德国历史法学派创始人、出名的罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马体系》一书中提出在之后的物权行为理论的发展中，有关物权行为概念的见解大抵分为两种：其一，物权的意思表达说觉得物权的意思表达自身即为物权行为；其二是物权的意思表达与形式结合说。

觉得物权的意思表达与其形式相结合才干构成物权行为作者赞同第一种见解对于第二种见解，学者们显然忽视了物权意思表达的客观性，忽视了物权变动的形式中涉及了当事人独立的物权意思表达这一法律事实物权变动的形式中涉及着当事人有关物权变动的独立的意思表达，这个意思表达以物权的设立、移转和废止为效果意思；物权变动的意思表达，是以独立的法律事实表征出来的，它作为成果行为，不管其效果意思还是法律根据，均不同于债权法上的因素行为，因此物权行为是一种独立的法律行为从性质上看，物权行为属于处分行为 孙宪忠:《物权法})，社会科学文献出版社，，第135页物权行为理论的内涵涉及：1、 物权行为的辨别原则，也称为独立性原则，是指债权的变动根据当事人之间债权的合意予以拟定，而物权的变动根据独立于债权意思的物权意思加以拟定，即物权的变动与债权的变动作为两个法律事实进行解决2、物权行为的形式主义原则，指物权变动的独立意思必须根据可以客观认定的方式而予以拟定的原则这种客观的方式一般就是指动产的交付和不动产的登记3、 物权行为的无因性原则，指物权变动不受其因素行为的效力所制约基于物权行为的独立性，物权变动的成果源于当事人之间独立的物权意思，债权行为的无效或被撤销并不会对物权的变动成果产生影响，只能以不当得利祈求返还。

二、 物权变动的立法模式有关物权变动的立法例总的来说有三种：1、 债权意思主义的物权变动模式债权意思主义的物权变动模式，又称为意思主义或债权合意主义的物权变动模式，是指只需当事人达到债权合意，而不必具有此外的物权合意，也不规定以登记、交付为生效要件，就发生物权变动效果的物权变动模式以买卖合同为例，如果当事人无相反商定，合同标的物所有权的转移，完全以双方当事人达到的债权合意为根据，既不需要为所有权转移之目的而另行达到物权合意或为独立于买卖合同的其她物权行为，也不需要交付或登记行为作为生效要件法国、日本的民法典是债权意思主义的物权变动模式的典型代表以所有权转移为例，《法国民法典》第938条：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完毕；赠与物的所有权因此即转移于受赠人，不必再经现实交付的手续第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而获得或转移第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金互相批准时，虽然标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移于买受人第 1138条规定：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯批准的事实而完全成立。

交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，虽然尚未现实移送，使债权人成为标的物的所有人……”上述诸条规定，均是法国民法典采债权意思主义物权变动模式的具体体现日本民法典作为法律继受的产物，其有关物权变动模式的选择与法国民法典非常相似例如，《日本民法典》175条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表达而发生效力其第176条规定：“有关不动产物权的获得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人第178条规定：“有关动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人上述诸条规定，均是《日本民法典》采债权意思主义物权变动模式的确切证据日本民法的债权意思原则比法国民法贯彻得更彻底，法国民法的债权意思主义对不动产是完全的，对于动产所有权观念性的构成则是不完全的，而日本民法对于动产和不动产一概合用债权意思主义” 崔建远：《国内物权立法难点问题研究》，清华大学出版社，6月版，第93页转引自【日】川岛武宜：《所有权法的理论》，245页、246页，东京，岩波书店，19872、物权形式主义的物权变动模式物权形式主义的物权变动模式，所谓形式主义是指债权契约只能产生债权法上的权利义务关系，不能导致物权变动，要发生物权变动，还必须有独立于债权契约之外的物权契约；并且当事人双方除了对物权变动的做出意思表达之外，尚须进行公示方才发生物权变动的效力，因公示作为体现形式构成物权变动不可或缺因素，故称物权形式主义。

物权形式主义承认物权行为及其独立性和无因性物权形式主义的物权变动模式由《德国民法典》所确立，《德国民法典》为该模式的代表该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其她权利，如法律没有另行规定期，必须有权利人和因该权利变更而波及的其她人的合意，以及权利变更在不动产登记薄上的登记尚未登记的合意，在当事人的意思表达通过公证证明、或者该意思表达已经提交给不动产登记局、或者权利人己经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付与受让人，以及双方就所有权的移转达到合意第1205条第1款第一项规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方有关为债权人设立质押权的合意上述法律条款，均是德国民法典采物权形式主义的物权变动模式的确切证据3、债权形式主义的物权变动模式债权形式主义又称为意思主义与交付或登记相结合的物权变动，是指物权的变动因法律行为而发生时，规定当事人之间除须有债权合意外，还需履行交付或登记的法定方式始具效力也就是说，在债权形式主义的物权变动模式下，物权变动法律效果的发生，并非如债权意思主义具有债权合意这一民事法律事实就足矣，而是规定以债权合同这一法律行为为前提，并与交付或登记的事实行为相结合伙为物权变动的根据。

但该模式同步并不承认物权形式主义模式所规定的另一种独立的物权合意的存在，而是觉得债权合同就是物权变动的内在动力和主线因素学术界一般觉得，该模式是债权意思主义和物权形式主义两种物权变动模式的折衷，虽然债权形式主义的物权变动模式的产生早于物权形式主义的物权变动模式近一种世纪《奥地利民法典》是债权形式主义物权变动模式的典型代表18的《奥地利民法典》第380条规定：“无权源和无法律上的获得方式的，不能获得所有权第425条规定：“仅有的单纯的权源，所有权不转移，所有权及其他一切的物权，除法律另有规定外，仅可依法律上的交付和受领而获得第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与她人第431条：“不动产所有权仅于获得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生转让之效力此项登记称为过户登记三、 物权变动立法模式的比较1、 债权意思主义与物权形式主义的比较分析债权意思主义与物权形式主义是两种比较极端的立法模式，两才的重要差别在于：其一、与否承认独立于债权行为的物权行为之存在，即物权行为的独立性债权意思主义觉得，基于因素行为(如买卖合同)，当事人双方的债权合意不仅具有债权法上的意义，并且物权变动自身也作为债权合意的效力而发生，因而不承认有独立的物权行为存在；而物权形式主义觉得，基于因素行为，当事人双方的债权合意仅具有债法上的意义，要发生物权的变动须有与因素行为(债权行为)相分离的另一种法律行为，即物权行为的存在。

其二、物权变动的要件债权意思主义觉得物权变动是基于因素行为而发生，不规定物权变动必须采用一定的形式；而物权形式主义觉得物权变动要具有当事人的物权合意与形式主义(登记、交付或其她表白具有物权合意的客观事实行为)即物权变动因独立的物权合意（物权行为)加上登记、交付等形式主义要件其三、对公示(登记、交付)所具有的意义结识不同一般的债权意思主义不觉得公示对物权变动有特别的意义，对抗主义则觉得作为公示手段的登记和交付对当事人之间的物权变动不生直接关系，而只发生对抗第三者的效力；而物权形式主义觉得登记或交付的公示手段不仅在对第三人的关系上有其意义，并且也是物权变动的成立或生效要件其四、因素行为的瑕疵对物权变动的影响债权意思主义觉得物权行为独立性并不存在，物权变动是基于债权的效力而发生因素行为因某些理由而无效或被撤销时，物权变动也固然失去了效力，无因性问题无从谈起；物权形式主义则奉行无因主义，因素行为因某些理由而无效或被撤销时，物权变动效力自身不因此而受影响，当事人之间基于不当得利制度返还原物或进行补偿 2、 三种物权变动模式的优缺陷分析 2.1 债权意思主义 债权意思主义物权变动模式的长处有：其一，觉得该模式完全实现了物权交易之成否完全取决于当事人的意思，当事人意思之所至，物权关系即随之而变动。

这极大的限制了国家公权力对于物权交易个人意思的干预其二，该模式可以使交易便捷、迅速因“因债权意思主义系完全建立于当事人意思尊重的基本之上，以物权变动为债权行为之固然成果，不需要任何形式，故有使物权交易获得便捷、迅速之长处，并可免除前资本主义时代物权交易所需要的诸多繁琐程序 梁慧星主编:《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第184页转引自【日】铃木禄弥《物权法讲义》，创文社1994年版，第96页存在的缺陷有：其一，也正是由于当事人之间只要有债权合意即生物权变动的效力，不需要公示觉得外部公众所知悉，外部公众(第三人)因而无法结识当事人之间物权变动的时间和变动的状态，于是交易安全难免会受到威胁其二，无法保障契约当事人之间利益的平衡按照债权意思主义模式，买卖契约中标的物的所有权于契约成立时发生移转，因此在契约履行期届至时，买受人以所有权人的地位行使债法上的权利(实质上此时买受人享有的是物权祈求权)，而出卖人仍然处在债权人之地位契约的履行与所有权的移转两相分离，出卖人仅能以标的物的回绝交付而不能以所有权的移转为同步履行的抗辩由于所有权与债权的巨大差别交易双方利益的不平衡性是显而易见的 2.2 物权形式主义拟定物权独立意思的客观存在性具有重大的理论和实践意义。

一方面，它澄清了物权合意和债权合意的区别，使物权的变动按照既符合当事人的意思、又能保障交易的安全的原则合理有序地进行，从而彻底实现私法上的意思自治理论和法律行为理论之价值另一方面，物权行为理论可实现更高层次的公正物权形式主义所主张的抽象原则更有助于保护交易的安全和公正物权形式主义中显示的缺陷也是不可避免的：一方面，物权行为的无因性并不能真正充足保护当事人的利益，违背交易活动中的公平正义如果在出卖人交付标的物而未获得价金的状况下买卖合同被宣布无效或被撤销，将严重损害出卖人的利益出卖人根据先前的合同已经做出了履行，交付了标的。