建设工程窝工的认定及索赔.docx

建设工程窝工的认定及索赔一、 建设工程窝工所谓建设工程窝（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在进入施 工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令 或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的 现象本文所指建设工程，是特指一般工业及民用建筑、水利水电工程、 路桥工程、市政工程、铁路港口建设工程、民用航空港工程等以土建为核 心或主要工作内容的建设项目二、 建设工程窝（停）工的原因1、 承包商在建设工程合同签署后依约将设备、人员、物资、材料等 进场或者承包商按照建设方（业主）指令将上述所列条件进场，但随后建 设项目被撤销而产生窝工；2、 承包商经招投标程序中标并签约后将设备、人员、物资、材料等 进场，但建设方（业主）因其自身在招投标过程中的单方过错致使承包商 的中标和合同被行政职能部门撤销而产生窝工；3、承包商因建设方（业 主）在建设项目土地征用、拆迁安置、拆迁补偿等方面的原因造成建设项 目依约施工时间被延误而造成窝工；4、 承包商承建的工程项目在承包商依约进场后或施工过程中因建设 方重大设计变更而产生窝工；5、 承包商承建的工程项目因建设方依约应当提供的水电设6、承包商在施工过程因建设方或建设方聘用的监理方的指令而产生 的与第三方工作面干扰而产生窝工或者承包商按照合同规定的项目和工期 要求施工所必然产生的与第三方工作面干扰而产生窝工；7、 承包商在施工过程中基于建设方工程价款支付能力受限的原因而 产生的合理窝工；8、 建设方基于施工安全或项目建设期间的协调或基于其对工程项目 的考量原因或者基于自然、地质原因而指令停工；9、合法分包商因总包 方的停工指令、工作面移交迟延、约定由总包商提供的设备物资供应迟延、 与第三方工作面干扰、总包商设计变更或者施工图变更、约定因总包商工 程价款支付能力受限等原因产生的分包工程窝工；10、其它合理的原因所 致窝工；三、建设工程窝工法律事实的确认承包商（包括合法分包商）在基于合同或者施工指令进入施工现场后， 由于建设工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、安全、 材料供应、工作面交叉干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌控的 情况或故意或者过失的人为因素，不同程度的窝工是正常的，但作为承包 商（包括合法分包商）而言，为维护自身的合法权利和利益，就应当对窝 工进行合理合法的索赔，这是正当权利和要求，无可厚非，但要实现窝工索赔，就 应提供窝工的有效证据以进行证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和 相关损失的确认。

在建设工程施工过程中，常见的或者可以合法确认承包 商（包括合法分包商）窝工事实的确认形式主要有以下方法和措施：或批复确认的，承包商可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公 证人员代表公证机构专门就窝工客观事实进行现场公证，经公证机构勘估后以公证书形式对窝工事实进行公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的 依据4、 证据保全：建设方或者监理（包括总包商对分包商）既不下发停 工指令，也不对承包商就窝工事实所呈报的工程量签证单或报告进行签证 或批复确认的，承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承 包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据， 且该证据系案件核心事实为由，申请法院依司法职权调取和保全与窝工事 实相关的证据，并以此对窝工证据进行司法固定5、 协商确认：建设方或其监理与承包商（包括总包商对分包商）针 对窝工事实，在窝工项目或工作面明确的情况下，就窝工时段、窝工设备、 窝工人员进行协商和谈判，最终就上述窝工事实达成协议或者会议纪要或 者备忘录等形式，并以此对窝工事实进行确认四、窝工索赔的法律法规1、窝工索赔的法律基础承包商（包括分包商）因发包方在本文中的原因引起窝工的，应当有 法律依据提出窝工索赔请求，对此《中华人民共和国合同法》有明确规定， 其规定如下并为窝工索赔的法律基础：“第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽 以前，承包人应当通知发包人检查。

2、 窝工索赔的许可范围除法律规定的不可抗力所致窝工免责或者合同约定不视为窝工的情形 外，窝工应当结算窝工损失并以赔偿，这是正常的建设工程通则正常情 况下的窝工索赔范围，一般包括窝工期间的人员的人工费用、窝工机械设 备的台班费用和其它正常的实际损失3、 实际窝工索赔的法律缺陷和局限性的表象和实质正如本文中所表述的那样，窝工索赔是有充足的法律基础和具体索赔 范围和项目的，但如何实际操作实现索赔却面临诸多法律方面的障碍和局 限性的制度制约3.1窝工人员人工费：总包商（包括分包商）在窝工情况下必然全部 或者部分丧失劳动力的使用功效，而劳动力使用者的总包商（包括分包商） 又必须对所使用的人工支付薪酬，因此，必然产生人员窝工赔偿或补偿的 法律事实目前国内没有统一的建设工程项目人员窝工赔偿或者补偿标准，也未区分主体工程和零星工 程人员窝工，同时也未区分诸如水利水电、道路桥梁、房屋建筑等不同建 筑类型的人员窝工在现有状态下通常的人员窝工索赔和计算是，只要在 确认窝工人员和窝工工时的情况下，可以结合合同有关人工费用单价或者 中标文件中有关人工费用单价进行进行计算和索赔；在诸如总包合同或者 分包合同没有约定人工费用单价的情况下，可以适用实际用工地人工工时 工资标准对窝工人员窝工工时费用作出准确计算，对此全国各省市建设行 政主管部门和各地定额站一般都已制定和发布了当地人工费用（即各类人 工工资）指导标准。

3.2机械设备窝工费：总包商（包括分包商）在窝工情况下其投入施 工现场的机械设备必然全部或者部分闲置，其机械设备使用功效丧失，在 机械设备失去效益功能的情况下，还不可避免地产生设备养护、折旧费用， 因此，必然产生机械设备窝工赔偿或者补偿的法律事实众所周知，建设 工程项目机械设备使用费用通常是按照台班定额标准计算台班［台班”是 指一台机械设备连续工作一个工作时段（通常为8小时）］费用的，但对 于窝工机械设备的窝工定额台班计价和数量计算却比较混乱，没有形成可 供遵照执行的具有法规性的全国统一标准，许多省市也没有制定统一的地 方标准，只有极少省市就建筑领域的某个特定领域制定有地方标准，因此， 在司法实践中，在窝工事实明确的情况下，如何计算窝工机械设备的窝工 费用会面临尴尬局面，困难重重，例如，一台轮胎式叁立方米2型装载机在某水电站进场公路项目窝工 24小时，是计算一个台班，还是计算1.5个台班？还是计算0.5个台班? 没有具体的窝工计算标准在设备窝工闲置不产生功效的情况下，设备正 常消耗除养护、折旧外基本停止，可否按正常台班计价计算窝工损失？如 何计算窝工损失？也没有全国统一的具有法规性效力的标准。

3.3窝工所造成的其它实际损失：窝工除上述的人员窝工人工费用损 失、机械设备窝工台班损失外，还有诸如合理利润、资金占用收益、设备 租赁费用逆差等损失，这些损失除在正常施工状态下有个指导性的利润率 外，在窝工状态下如何计算损失和追索赔偿，没有形成统一的计算标准和 规范，除在合同或者中标文件中形成有效约定外，在合同或者中标文件没 有约定而又实际产生窝工事实时，无论在非诉讼调处、还是仲裁和诉讼过 程中，处理起来是非常困难的五、窝工索赔的法制建设和立法动议就面临着如何理解建筑各行业窝工索赔“惯例”或行业习惯的问题了， 我们知道，建设工程领域就窝工索赔所形成的贯例或习贯是不成文法，且 各建设工程领域又有各自不同的惯例或习惯，无论是非诉讼处理窝工索赔， 还是诉讼处理窝工索赔，都面临着实际操作的现实困难，现实困难最根本 的是窝工索赔制度建设和规范建设的不完善和法规缺失正如我们在本文中所讨论的那样，建设工程领域窝工索赔面临着制度 建设和规范建设的瓶径性障碍，因此，就窝工索赔的制度和规范建设就凸 显出其重要性和必要性对此有些省市建设行政管理部门已经进行了具有 前瞻性的有益的尝试四川省建设工程造价管理总站就一般工业和民用建 筑制定了“关于明确零星工作项目人工单价、停（窝）工人工、机械台班 单价计算方法的通知”［川建价发（2006） 19号］，其中明确，“零星 工作项目”“机械停置台班单价按定额机械台班单价的60%计算”，但同 样又面临着“零星工作项目”窝工时间如何折算为具体台班数量的实际问 题，更何况本规定的适用对象似乎仅限于“零星工作项目”，而主体工程 窝工却没有相应规范，虽然仅对零星工作项目作出如此规范性规定，但却 是建设工程窝工索赔规范建设的一大步，对大中型建设工程窝工索赔具有 抛砖引玉之功效。

目前大中型建设工程项目和主体工程项目如何处理窝工 索赔似乎还缺失明确的法律规范，更没有形成全国性的规范性的法律和规 章因此，无论在非诉讼事务处理过程中，还是在诉讼案件处理的司法实践中争议颇大，案件处理面临着窝工索赔法律法规建 设滞后的实际问题，以窝工索赔明细化为目的的立法动议和法制建设具有 迫切的现实意义和重大的实际价值根据我国现行的建设工程行业管理的实际，结合建设工程分类管理的 类别，在不改变现有各类建设工程项目定额台班标准和取费依据的情况下， 由各类建设工程分类管理的官方机构或部门或者行业协会，专门针对各类 建设工程项目的机械设备窝工，结合机械台班定额，制定窝工机械设备费 用赔偿标准，并可以结合各类建设工程项目的难度系数制定调整系数，以 此作为各类建设工程项目窝工索赔的指导性规范，至于窝工人工费用可以 按照实际用工地的工日单价赔偿窝工人工费用同时，在窝工索赔的明细 规范尚未完善之前，应当鼓励建设工程合同的当事人在合同中对窝工索赔 进行约定，以约定方式解决可能出现的窝工索赔问题，对此建设行政管理 部门制作或拟将制作的建设工程合同示范文本，完全可以在其中单列窝工 索赔条款，由合同当事人协商确认，并以此作为在窝工索赔规范体系缺损 情况下的有效补充。