（精选）反不正当竞争—知识产权的附加保护.docx

反不正当竞争—知识产权的附加保护 一、反不正当竞争与知识产权保护的关系 如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解从历史的原因看，古代中国以刑法为主，经历了数千年此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款 但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。

主要因为这些理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1才没能被接受出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善 刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院郑成思半”的法它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源在现代社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。

也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学 中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的 知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。

在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了 实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的问题例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”强”与“弱”的对比是多方面的例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证明自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了而正当竞争者要证明自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难窄”与“宽”的对比也是如此例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“商业秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。

所以，正象有人说过的：如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是 误以为该三座冰山下的水就是全部海洋其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的 二、国际上给我们以启示的成例 西方国家在市场经济初期，仅仅强调“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要强调“公平竞争”了从这里看到，在现代社会，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不介入联系到这一历史发展，人们还应注意另一历史事实：并非巧合，被东亚及我国许多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。

日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护直到2002年，日本仍旧觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以注意「2当然，国内民法学者较少借鉴的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范「3 而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的「4其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中 1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列入“知识产权法”当中。

这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍「5 早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了 首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天” 其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。

放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的 该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注 三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议 我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。

具体讲，有下面几点建议 （一）有关商业秘密的保护 在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了 1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿这对许多非经营的科研人员可能很不公平如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广这些都很值得我们研究与参考 2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只。