倒货【倒货合同的“软肋”】.docx

倒货【倒货合同的“软肋”】案件回放：　　　　太平银行与福达公司长期有信贷往来1994年12月福达公司在太平银行贷款15万元，1995年9月又贷款6万元1998年10月8日，太平银行与福达公司签订了[1998]年第6号人民币资金借款合同，借款金额为21万元人民币，借款用途为“资金周转”，贷款种类为建筑企业流动资金贷款，合同期限为一年，担保方式为房屋产权抵押10月12日太平银行制作内部放款借据一式四联，将所贷款项直接划到福达公司在该行开户的贷款账户上，冲抵了上述1994年和1995年的两笔贷款后该笔贷款经公证催收，福达公司仍不能偿还，2002年太平支行将福达公司诉至法院，要求其偿还[1998]年第6号人民币借款合同项下债务庭审中，福达公司辩称承认双方于1998年签订的贷款合同，但合同所写贷款用途为“资金周转”，而非太平银行所主张的偿还旧贷款，故太平银行将其偿还旧贷款是擅自变更贷款合同用途，福达公司不予认可太平银行并未按照合同约定将贷款转存到其存款账户，而是直接转入其贷款账户中冲抵了旧贷款，并未履行合同约定的放款义务，应驳回太平银行的诉讼请求判决结果：一审法院经审理认为，福达公司欠太平银行陈旧性贷款21万元及利息事实存在，双方对1994年、1995年借新还旧的事实陈述一致，1998年10月8日签订的借款合同双方没有异议，但“原告所提交的证据不足以证明(倒贷)是当事人双方意思表示，也不足以证明借款合同已实际履行”，判决驳回太平银行的诉讼请求。

一审判决书送达后，太平银行不服此判决结果，向某市中级人民法院提起上诉，2004年二审法院认为“太平银行将贷款存到福达公司的贷款账户又转回本行，属单方行为，没有体现出合同双方当事人的真实意思表示，故无法认定此合同已实际履行判决驳回上诉，维持原判案件点评：此类倒贷合同案件的争议焦点主要有两个，首先是合同的真实意思表示问题在1999年以前，因为以贷还贷行为的法律地位并不明确，各家银行一般不允许在合同的用途栏明确填写“偿还旧贷款”，而是填写一个正常的普通贷款用途，在实际操作中再按照偿还旧贷款来处理，结果人为地造成类似本案这种书面与现实不相符的现象，使如何证明双方对贷款用途的真实意思表示成为一个难题，进而影响到主债权和担保权利的实现其次，也是更为关键的是：银行应该如何履行合同在本案中，按照正常的贷款流程，应该是太平银行将新贷款先存入福达公司的存款账户，再由福达公司以转账支票或其他方式偿还旧贷款但是在1999年以前，银行的法律意识并不强，再加上没有明确的规定，信贷人员为图省事，在处理此类业务时多采取本案所述方法，不进行正式的账务处理，而是仅制作内部借据将贷款直接存入借款人的贷款户冲抵旧贷款一旦发生争议，债务人和担保人就有可能以合同未履行为由赖账。

这两个问题可以说是倒贷合同的“软肋”关于倒贷合同的认定及其履行等问题，司法界和理论界在认识上有一个变化的过程1999年最高人民法院经济审判庭的曹士兵法官，曾经以经济审判庭讨论分析的名义、以《以贷还贷的问题》为题撰写专文，给予过比较明确的解释他认为：“以贷还贷在当前金融机构的贷款业务中是非常常见的现象……在这里，主要涉及三个问题：一是对以贷还贷的认定问题……以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为以贷还贷属于民事行为因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络两者应当缺一不可……但这种在合同中写明以贷还贷的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出，下午归还)；三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的由此可见，至少在1999年前后，最高人民法院对于以贷还贷合同的掌握还是比较宽松的，把“款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的”设定为可以推定合同双方有以贷还贷的意思表示的条件，也隐含有此类合同的放款方式可以不比照正常贷款的账务处理而严格要求的意思。

但是，近年来，司法界对这些法律问题的看法也在悄然发生着变化如同本文所举案例，我们越来越多地在媒体上或实务中接触到与前述最高人民法院意见相反的判决，问题主要集中在银行的履行方式上而集中代表这种相反意见的，是社会科学院法学所副所长、博士生导师陈�对于一起类似案件的评析该案件事实与本文案例基本类似，一审法院以“该笔贷款的性质属贷新还旧，与一般贷款的款项流转程序不同”为由，认定银行已经履行了放款义务，从而支持了银行的诉讼请求而陈�明确表示的观点是“借新还旧也应依约履行”首先，“任何借款合同都必须有受其约束的履行过程……借新还旧不过是一种经济安排，其在法律关系上表现为两个合同关系的分别处理，即新的借款合同先由贷款人履行借款义务，借款人承担按新合同到期还款的义务；旧合同因借款人用新借款项偿还旧贷之后而消灭……所以，在借新还旧中，对于所涉及的法律关系要分别依法判断，其中的每一个借款合同都是独立的合同，对其效力要独立地判断，都有各自独立的成立、生效和履行过程因此，如果认为某一借款合同的经济目的是偿还旧贷，就认定该项合同不必有完全受其约束的合同履行，这是一个不符合法理的观点其次，“银行的资金处理方式不能被认定是在履行借款合同……银行的借款借据即使是真实的，也并不能表明合同款项已经进入借款人的账户，也就是说，借据的制作并不能表明本案借款合同已经履行。

借款借据只是表明存在特定的借款关系，其实是对本案借款合同关系另一种形式的记载，并不能表明本案借款合同已经实际履行第三：“如果贷款人不将其款项打入借款人的账户，只以自己出具的内部借据和自己保管替代合同款项的实际交付和流转，而法律(或者通过司法判决)承认这种做法的有效性，那么，对借款合同的履行就失去了可以合理明确的社会识别标准，并且任何一个贷款人都可以其合同具有经济目的上的特殊性，而否定法院对法律事实判断的客观性其结果，法律的适用就失去了统一的客观标准，经济活动的交易安全和交易秩序就会因此受到损害另外，如果贷款人可以用内部借据的出具来替代实际履行，借款人的账户就不能准确地反映其资金状况，那么法院在为借款人的其他债权人利益采取扣押措施时，在借款人陷入破产、处理其破产财产时，都可能产生一定的法律障碍本文案例可以看作是这种观点的一个典型的司法审判注解案件警示：在实务工作中，已经有相当多的法官、律师甚至银行内部的法律工作人员对此类纠纷持与陈�相同的看法，他们认为即使倒贷被认定为是双方的真实意思表示，而没有实际履行却是无法修复的受伤软肋倒贷合同未履行，即新债务未实际发生，则银行当然无权依该合同主张债权。

即使是借款人的部分还款或签收催收通知书等行为，也不能导致该债务从无变为有而且基于上述理由，借款人针对此未履行合同已偿还部分还可主张不当得利的返还鉴于事实上钱确实是由借款人使用了而且没有偿还，在这种情况下，银行只能就倒贷前的原始合同向借款人主张权利，可是一笔涉诉的倒贷合同往往是多笔不同年份签订的原始合同经过多次倒贷而形成，即使能够追溯到原始借款合同，那些合同也早已经过了诉讼时效，丧失了获得法院支持的胜诉权，使银行形成腹背受敌的局面因此，银行在处理倒贷合同的时候应注意以下几点：1．对于借款用途，应明确填写用于偿还某某合同项下贷款的真实用途因为按照民事行为“法无明文禁止即可为”的原则，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效这里需要注意的是，在以往不规范的倒贷活动中，银行工作人员会在借据上注明“倒贷”字样，这种做法并不能产生证明双方合意的结果，如果借据上没有对方签章，对方完全可以“银行单方行为”为由予以否认，即使有签章，在签章和手写字样生成顺序的问题上也会有很多可引起争议的空间，最终结果往往是银行得不到法律支持2．对于放款处理，应将倒贷合同作为一个由借新和还旧两个步骤组成的新合同，在借新阶段履行放款义务时必须按照新贷款合同的方式进行正规的账务处理，以免授人以柄。

3．对于担保，如果是第三人保证的，通过填写真实的借款用途即可使其明了自己所担负的责任对于原始合同中已在有关部门登记进行抵押、质押等物权担保的，还必须到相关部门进行担保物的变更登记名词解释：倒贷：也称借新还旧、以贷还贷，是银行对借款人到期不能偿还贷款时常用的一种处理方法如果既不注明实际用途又不进行正规账务处理，很可能被法院认定为放款义务未履行，使债权陷入风险意思表示：指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现法律事实：就是法律规范所确认的能够引起权利义务产生、变更和消灭的事实不当得利：指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得的利益诉讼时效：指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的，即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度本文中单位名称均为化名)。