法律 规则, 体系及其逻辑.doc

中国特色社会主义法律体系研讨会”论文1法律：规则、体系及其逻辑朱继萍 法律是什么？这个问题听起来很简单，但却如圣·奥古斯丁对时间的困惑一样从古到今困扰着那些想追根究底的人们 1，也是法学研究无法回避却至今没有给出一个明晰答案的问题由于法律是一种与人类生活的很多方面都有着密切联系的复杂现象，因此，大多数情况下，人们可以在某些方面描述它，却不能准确全面地定义它迄今为止，在定义法律的尝试方面，我们获知的只是人们从各个角度和视野所形成的仁者见仁、智者见智的有争议性认识，并没有一个“体现了对法律规范性和系统性结构严格分析的” “阐明了为法律所共有又是独有的系列特征的”和“为确定何为法确立一种超越文化、地方和时间的永久标准的”已经达成共识的法的定义 2弗里得曼对各式各样的法律定义进行了梳理，认为它们可归为几个类别：第一大类是机构类的；第二大类是把法律等同于一套规则，但不一定是官方的，如埃利希“活的法律” ；第三大类从职能的行使方面来解释法律，如认为法律的职能之一是解决争端；最后一类定义是把法律视为某种专门的程序或秩序，如朗·富勒把法律说成是“使人的行为受规则管理的事业 ”3上述梳理清楚地表明人们对法律不同的认识视角以及在定义法律时的侧重。

这些定义其实并非相互排斥，它们只是对同一事物不同方面的强调而已，可以并行甚至包含，如把法律视为规则的定义并必然不妨碍我们从其他角度对法律的认识事实上，不管是从机构的角度，还是从职能的角度，抑或是从某种专门的程序或秩序的角度，人们在定义法律时都没有而且无法否认规则对法律的意义和价值因为自法律出现以来，从规则角度认识法律问题因为反映了人的思维规律，于是成为法律研究中惯用的、并能有效地服务于法律实践的做法本文在认可不同的法律定义对认识法律有互补作用的前提下，试图从规则，这个并非唯一但又是重要的认识角度来阐释法律是一种规则体系，具有自身的逻辑要求及其在法学理论和法律实践中的意义和价值一在判断何为法律时，哈特说，任何受过教育的人都可能在某些基本方面识别出法律制度的下列显著特征，它们包括：（1）以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；（2）要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；（3）规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；（4）判定何为规则和规则何时被违犯并确定刑罚或赔偿的法院；（5）一个规定新规则并废除旧规则的立法机关 4在这些识别中，前三个都是对规则的识别，后两个虽非直接指向规则，也和规则有关。

哈特所列举的这些被视为对法律的一般常识性识别都直接或间接地涉及到规则那么，我们是否因 西北政法学院副教授，中国社科院博士研究生 （西安,710063）1圣·奥古斯丁说：“那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道” 转引自[英] 哈特著：《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版，第 17 页2 Ronald Moore, ‘Legal Norms and Legal Science: a Critical Study of Kelsen ’s Pure Theory of Law’ (The University Press of Hawaii/Honolulu 1978) p.vii3参见弗里得曼著：《法律制度》 ，李琼英 林欣译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 7-11 页4[英]哈特著：《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版，第 3 页“中国特色社会主义法律体系研讨会”论文2此可以说，法律是或主要由规则构成的？如果答案是肯定的，这种主张究竟又意味着什么？从历史上看，把法律视为规则是随着法律，特别是制定法的出现产生和明确的一种法律观念，但规则意识却在前法律阶段就已经形成，是由其他规则形式，如习惯、禁忌、道德等塑造的，尽管这种意识在当时还很朦胧或模糊。

如这时期，在古希腊，后世指代法律的最普通的语词 nomos 虽被诗人们使用，但除了“习惯 ”以外，其中最为核心和统一的含义是测量或分配制定法的出现导致 nomos 含义扩展到法律当制定法的浪潮席卷古希腊，制定法被认为是法律较为有效的表现形式，而且被视为其唯一渊源时，制定法以及纯粹的习惯逐渐成了 nomos 这个词惟一的可辨识的意义 1由此可见，制定法的形成对法律规则意识的形成起了关键性的作用事实上，有关法律是规则的明确主张和断言无论东西方都是在有了制定法后才开始出现的比较具有代表性的如古希腊的亚里士多德把法律视为规制公民的规则； 2中国战国时期政治家管仲说“法律政令者，吏民规矩绳墨也 ”3对于这种认识，哈特从语义分析的角度认为，规则的概念与法律概念本身同样错综复杂，因而反对用规则来定义法律如果撇开定义法律的问题不谈，仅就规则本身而言，这个能够被人们使用几千年、并赋予了丰富意义的概念，虽然有哈特所说的意思模糊的“开放结构” ，但也有人们在这个问题上进行沟通所必需的意思中心，即形成共识的对规则的基本内涵的认识应该指出的是，我们在这里讨论的规则是社会规则而不是自然规则自然规则相当于自然法则或自然规律，为人的意志所不能左右，带有客观性。

社会规则当然也要力图反映人们对对象规律的认识，但其形成带有人的主观成分法律规则属于社会规则社会规则的基本内涵应该包含以下内容：首先，它意味着一种规定，具有约束性其次，规则是对人行为的指向无论是组织规则、言说规则，还是游戏规则，都直接针对的是人的行为，其目的是使行为符合规则的要求第三、规则具有普遍性规则所设定的行为模式是指向“一个普遍的角色群” （哈特语） 第四，规则具有明确性和公开性等形式要求而制定法的规定极为符合人们赋予规则的如上意义，所以制定法出现以后，法律被视为规则的观念必然越来越明确法律是规则的主张和断言的出现并不意味着它进入了法学家学理性的、严谨的分析视野并被给予了足够的重视从规则角度对法律的定义古已有之，但从规则角度对法律进行系统地和微观层面地分析却是自实证方法运用于法学研究之后的事情，确切地说，实证分析法学派在这方面对法学研究做出了贡献除了使用“法律或规则”一类的语词来表明法律就是规则或法律和规则的必然联系的主张外，实证分析法学家主要探讨了法律是规则的声称究竟意味着什么及与此相关的结构、要素、体系等一系列问题在法律规则的存在意味着什么的问题上，实证分析法学家从不同的追问角度给出了不同的回答。

奥斯丁认为“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则” 4他又说“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令 ”5所谓命令，按照奥斯丁的1参见[爱尔兰]J·M·凯利著：《西方法律思想简史》 ，王笑红译 汪庆华校，法律出版社 2002 年版，第 8-9 页2参见[爱尔兰]J·M·凯利著：《西方法律思想简史》 ，同上，第 20 页3《管子·七臣七主》4[英]约翰·奥斯丁著：《法理学的范围》刘星译，中国法制出版社 2002 年版，第 13 页5[英]约翰·奥斯丁著：《 法理学的范围》 ，同上，第 17 页“中国特色社会主义法律体系研讨会”论文3解释具有如下含义：“第一，一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者要求的情况下，前者设定的不利后果，会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述或宣布，是以文字或其他形式表现出来的 ”1与奥斯丁的不同的是，凯尔森不用规则意指法律的规定，他认为规则是法律科学用以表达法律的陈述，而法律权威制定的法律规定应该用法律规范来称谓。

2凯尔森不同意使用规则而使用规范的另一个理由是，规则具有普遍性或一般性的含义，而法律既包括了一般规范，又包括了个别规范，个别规范是一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次的决定个别规范是法律秩序的组成部分 3对于何谓规范，凯尔森解释说， “规范是这样一个规则，它表示某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真正‘要’他那样做 ”4凯尔森从纯粹法学的认识角度对规范进一步阐释说， “认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示“意志”要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为……认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范（它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范）所规定的 ” 5凯尔森还努力把自己的规范理论和奥斯丁的命令理论区别，他不认为把法律规范称作命令是恰当的，如果真要这么做的话，只在有约束力的意义上，两者才可以比附除此之外，命令说并不适当 6由此，我们也可以看出凯尔森在其纯粹法的领域排除创建法的权威者意志的意图哈特虽然不同意把法律归结为规则这样一种简单地定义法律的方法，但认为这样做表明规则是法律的核心因素之一。

他从批判奥斯丁的法律命令说入手认为“法律的特征（如果不是显著特征的话）在于它融汇了不同种类的规则”而并非一律性 7他分析了法律内容的三种规则表达形式，一种是刑法及其制裁和侵权法，他们类似命令模式中以威胁为后盾的普遍命令；一种是授予人们以某些指定的程序遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利，它不强加责任和义务还有一种是授予具有公共或官方性质权力而非私人性质的法律这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见 8由此得出结论说，法律是基本的或第一性规则和依附的或第二性规则（对前者来说）的结合按照第一性规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否；第二性规则规定了人们如何引入第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作第一性规则设定义务，第二性规则授予权力（公权力或私权力） 与凯尔森不同的是，哈特认为规则具有普遍性凯尔森对规范和规则的区分虽然有一定的道理，但由于他在阐述规范时仍然是在陈述意义上而没有在规定意义上，如“规范的不同因素可以被包含在创造法律程序的十分不同文件中，并且在语言中，可以在十分不同的方式下被表达” 9，这里所说的“规范”已经是我们认识领域形成的分析概念，而非法律权威所制定的法律规定本身。

它超出了规定性1 [英]约翰·奥斯丁著：《 法理学的范围》 ，同上，第 23 页2[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》中国大百科全书出版社 1996 年版，第 49 页3 [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》 ，同上，第 40 页4[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》 ，同上，第 37 页5 [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》 ，同上，第 39 页6参见[奥] 凯尔森著：《法与国家的一般理论》 ，同上，第 38 页7[英]哈特《法律的概念》 ，同上，第 51 页8参见[英] 哈特《法律的概念》 ，同上，第 29-31 页9[奥] 凯尔森：《法和国家的一般理论》 ，同上，第 48 页“中国特色社会主义法律体系研讨会”论文4范畴，已经进入了陈述性的领域也许是由于这个原因，他对规则和规范的区分并没有为大家普遍接受，他以后的法学家或使用规范或使用规则来陈述或分析法律规定但不管使用何种称谓，上述探讨表明实证分析法学家普遍持这种看法，即法律规定属于规范的意思领域，表达或规定了必须、必须不或可以的意思，法律规范或规则是法学重要的分析概念，是法律逻辑构成中重要和主要的组成部分或核心因素但对法律就是规则或规范或可以归结为规则或规范的极端说法，他们基本上是持否定态度的。

因为仅就法律规定本身而言，它们也不全是规范的意思表达如奥斯丁从法或规则即命令的角度认为，他所说的法是具有命令性质的，但也有不具有命令性质的某些法，如解释性质的法（其作用在于说明现存的由人制定的法的含义） 、废除或撤消现存的由人制定的法的那部分法、没有要求他人必须服从的目的的那部分法或不具有强制要求性质的义务的那。