第二十一章 金融法 20 商业银行能凭未到期的债权行使代位权吗.doc

商业银行能凭未到期的债权行使代位权吗？商业银行能凭未到期的债权行使代位权吗？  【案情介绍】  甲银行与乙公司签订了一份借贷合同，合同约定甲向乙发放贷款6 000万元，贷款期限为2年，自2000年6月开始起算合同履行期间曾发生乙公司多次拖欠银行利息的情况，甲银行经调查发现乙公司亏损严重2002年4月，甲银行发现乙公司曾经与丙公司签订有标的为2 000万元的买卖合同，乙公司按约履行后丙公司迟迟未付款，而乙公司却也没有进行任何催讨，但该债权即将于同年5月份超过诉讼时效甲银行认为乙公司的这种行为有害于自己将来贷款的回收，于是向人民法院提起对丙的代位诉讼丙提出抗辩认为甲对乙的债权尚未到期，甲无权行使代位权  【不同观点】  对于本案的处理存在两种不同的观点：  一种观点认为，甲银行对于乙公司的债权于2002年6月份才到期，在此之前，债权并不具有强制执行力，甲银行也无权行使代位权  另一种观点认为，无论甲银行对乙公司的债权是否到期，只要乙公司的不作为侵害了甲银行的债权，甲银行就可以提起代位权诉讼，以自己的名义代位行使乙公司对丙公司的债权，因此在本案中只要甲银行能够举证证明乙公司的不作为行为危及其债权，法院对其诉讼请求就应该支持。

  【评析】  本案争议的核心是，甲能否凭对乙的未到期债权向丙主张代位权探讨这一问题，首先必须明确代位权的性质及行使条件  为了有效解决现实中十分普遍的“三角债”的问题，《合同法》引入了代位权制度代位权是指债务人怠于行使到期债权而危害到债权人的债权时，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利商业银行在借贷合同履行的过程中，也会因为借款人怠于行使到期债权而导致无法收回到期贷款，所以代位权的正确行使对于商业银行利益的保护具有十分重要的意义  对于代位权行使的条件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第11条的规定，商业银行行使代位权必须具备下列条件： （1）商业银行与借款人之间的债权债务合法有效即商业银行作为债权人所享有的代位权是一项从权利，它必须以合法有效的债权为前提，如果主债权本身就无效，作为从权利的代位权也就失去了存在的基础因此，商业银行在订立借款合同时必须依法进行严格审查，避免合同无效的情况发生 （2）借款人对第三人享有合法的债权，这一债权是商业银行行使代位权的标的债权人行使代位权涉及第三人的利益，作为债务人的借款人与第三人的债权债务必须真实有效。

非现实存在的权利，不能成为债权人代位权的标的而且作为代位权标的的债权，必须具备两个条件，一是借款人对第三人的债权必须已经到期；二是该债权不是专属于债务人自身的债权根据《合同法解释（一）》第12条的规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，对于上述债权债权人不得代位行使  此外，根据《合同法解释（一）》第13条的规定，该债权必须是具有金钱给付内容的到期债权，根据最高人民法院的阐述，这样是为了防止代位权行使的繁琐，且对其他性质的债权行使代位权意义不大这样的规定事实上排除了“特定之债”，如给付特定物之债的代位诉讼 （3）借款人怠于行使债权，即必须是应该行使且能行使而不行使所谓应该行使，是指若不及时行使，权利会有消灭或丧失的可能；能行使，是指客观上可以行使权利，如果因为客观原因不能行使权利，则不能代位行使至于怠于行使到期债权的表现方式，根据《合同法解释（一）》第13条的规定，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。

 （4）债权有保全的必要，即债务人不行使债权，可能致使债权人的到期债权不能实现判断的标准主要是债务人自身的资力如果债务人本身的财产足以偿还债务，即使逾期不履行债务并怠于行使对第三人的债权，只须直接对其财产强制执行就可以，不必行使代位权 （5）代位权必须通过诉讼的方式行使债权人自身不得直接向次债务人（即债务人的债务人）行使债权，要求其向自己履行，而是必须向法院起诉，经人民法院审理后认定代位权成立后，责令次债务人向债权人履行清偿义务  从法律的规定来看，并没有明确规定债权人行使代位权必须要债权到期从设立代位权制度的目的来看，代位权制度是债的保全制度的一种，它针对的是债务人消极减少自己的责任财产的行为，其目的在于防止债务人责任财产的不正当减损危害到债权人债权的实现因此，只要债务人的消极行为有损于责任财产并影响到债权人的利益，不论其债权是否到期，债权人均有权行使代位权，这样才能维护债权人的利益，实现规定代位权的目的当然，为了防止债权人滥用代位权，债权人对于债务人放弃债权的行为及该行为会危及债权人的利益等事实必须负举证责任，提出相应的证据加以证明，否则法院将认定债权人的代位权不成立  此外，与到期债权行使代位权不同，债权人就未到期的债权行使代位权，向人民法院提起诉讼，可能出现两种情况：一是诉讼过程中商业银行的债权到期，则直接根据《合同法解释（一）》第20条的规定，次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；二是在诉讼终结前贷款还不能到期，则法院不得判令次债务人直接向债权人清偿，否则会侵害债务人的期限利益，对债务人不公平。

因此，此时法院应该判令次债务人向债务人履行清偿义务，待债权人的债权到期后，再向债务人要求清偿债务当然，如果债务人自愿放弃期限利益的，也可以允许次债务人直接向债权人提前清偿债务人的债务  就本案而言，虽然甲银行对于乙公司的债权并未到期，但由于乙公司已经严重亏损，其财产不足以偿还甲银行的贷款，而对于丙公司到期不付款的行为，乙公司却没有通过诉讼或仲裁的方式要求丙公司支付货款，导致乙公司的责任财产不足，从而影响到甲银行债权的实现，而且乙公司对于丙公司的债权在甲银行的债权到期之前将超过诉讼时效，如果不及时行使将失去强制执行力，会给甲银行的债权造成难以补救的损害因此，甲银行对乙公司债权未到期不应成为甲银行行使代位权的障碍，否则代位权制度就失去了存在的意义  至于本案中甲银行行使代位权的方式，根据《合同法解释（一）》的规定，甲银行既可以在对乙公司提起诉讼后，对丙公司提起代位权诉讼，也可以直接对丙公司提起代位权诉讼，乙作为第三人参加诉讼如果本案在2002年6月之后审结，则法院应该判令丙公司直接向甲银行支付2 000万元，如果本案在2002年6月之前审结，只要乙公司不同意提前清偿贷款，则法院只能判令丙公司向乙公司支付2 000万元货款，甲银行在贷款到期后，再向乙公司要求清偿贷款。

  实践中，商业银行为了维护自身利益，保证贷款的回收，在发放贷款前应该严格审查贷款企业的经营状况和债权债务，在发放贷款后应该密切关注企业的经营状况，如果发现企业怠于行使到期债权并危及企业清偿贷款的能力的，应该及时行使代位权，向人民法院提起代位诉讼以切实保障债权的实现。