《法律讲堂》 第六讲 法体系：封闭性与开放性.ppt

第五讲 法的体系： 封闭性与开放性,,法系是法律文化的一种存在和表现形态,一般公认的最著名的法系有五个：中华法系印度法系伊斯兰教法系大陆法系英美法系,第一节 中华法系的封闭性,一、中华法系及其封闭性释义所谓中华法系，是指发源于夏，解体于清，以中国法为母法，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于东亚诸国的法律体系至少有4000年的历史）,“封闭性”表征,（1）它是在与外界隔绝或虽未隔绝但与外界文化没有发生实质性联系的状态中，独立成长起来的完整的系统； （2）这个系统的内容在性质上较单一，内部结构较精细，能够自我调节以适应社会的量性变化；(3)这个系统对外则坚固强硬，难以与外界异质文化发生交流；,二、中华法系封闭性释证,（一）中华法系的独立成长19世纪以前，中国社会一直是独立发展着未受外来影响四千年来，中国的法律制度和法律思想虽经历了几次较大的变化发展，但相互间的转乘关系仍十分明显，特别是西周开始，传统中国的法律体系在历史渊源、结构形态、观念术语、精神原则上，都没有发生实质性变化，诚可谓沿革清晰悠悠千载，一脉相承”,中华法系从发源到解体前后历经四千余年,大致可分四个时期： 汉以前 早期形成时期 汉至隋唐 大发展时期 隋唐 完备或臻于完备时期 五代以后至清末 沿用和解体时期,法,,,中国历代法典系统简表,夏禹时制定 周时吕侯制定 第一部成文法典 隋朝 中国成文法典的楷模,,秦 律,开皇律,唐律疏议,宋刑统,大元通制,北齐律,大明律,大清刑律,,洪 范,吕 刑,九章律,,,,,,,,,,,,,,,,,,经,中国最初的禹刑、汤刑、以及周礼和九刑，在历史渊源上已清晰地显示出纵向的承续关系，而不见有横向的外界联系。

首先，早期华夏民族是在各个部族联盟的基础上形成的，但这种在原始民族组成上的多源性，不等同于文明的多元性实质上的一元，即以炎黄部族为主体的文明，同为内陆性的农业文明）其次，尽管全国各地的文化有很大差异，但文化是分层次的，作为政治统治核心的法律文化，特别是法律制度和法律设施，从属于为统治阶级服务的目的，很难因受到外来文化的影响而相应发生重大改变从《法经》到以《九章律》为中心的汉律六十篇，表明中华法系已初具规模,自西周至汉初张骞出使西域前，中国和外界没有多少真正的联系中华法系和中华文化同样亦未与外界文化发生过交流，但在这段时期内，中华法系有了长足的发展：“初具规模” 元代法律学家柳赟在《唐律疏议序》中写道： “故唐律十二篇，非唐始有是律也自魏文侯以李悝为师，造法经六篇，至汉萧何定加三篇，总谓九章律，而律之根菱已见 这使它完全有力量抵御外来文化的干扰和影响，一脉相承地独立发展隋朝（581—618）的法律制度,《开皇律》隋文帝时期颁布，共12篇500条1）更定刑名为笞、杖、徒、流、死；（2）规定“八议”制度；（3）将“重罪十条”发展为“十恶” 《开皇律》上承汉律的源流，下开唐律的先河，在中国法制史上占有重要地位。

《大业律》隋炀帝时期颁布，内容与《开皇律》基本相同,隋朝司法制度,中央司法机构：大理寺、刑部、御史台构成中央司法机构的格局 大理寺负责审判 刑部负责复核 御史台负责监察,12、唐朝的三省六部制,,,唐代（618－907）法律制度,《武德律》 《贞观律》 《永徽律疏》——唐高宗永徽年间，以《贞观律》为基础编纂出《永徽律》，此后又对500条逐条逐句进行注释，并附在律文之后，称作疏议 律与疏具有同等法律效力，合称《永徽律疏》，是唐朝法典的代表作 《唐六典》——唐玄宗开元年间制定，内容涉及国家机关职责和活动的各个方面，是中国封建社会最早的一部综合性行政法典 《大中刑律统类》——唐宣宗时期张葵编定即：将同一性质的律令格式混合编在一起的法典形式 *法律形式―――律、令、格、式立法技术上绝不逊于欧洲19世纪的刑法典,《唐律疏议》的体例 一典12篇30卷502条 第一篇《名例律》，相当于现代刑法总则其余相当于刑法分则分别为： 2、《卫禁律》：侵犯皇宫警卫和国家关津要塞保卫等方面的犯罪 3、《职制律》：官吏职务方面和有关行政公务方面的犯罪 4、《户婚律》：破坏户籍、土地、婚姻家庭等方面的犯罪 5、《厩库律》：违犯牲畜和仓库管理方面的犯罪。

6、《擅兴律》：在军事和非法营造、兴建工程方面的犯罪 7、《贼盗律》：危害国家统治秩序和财产制度方面的犯罪 8、《斗讼律》：伤害他人和违反诉讼要求方面的犯罪 9、《诈伪律》：各种欺诈和伪造行为方面的犯罪 10、《杂律》：以上各律所无法包容的其他一些犯罪 11、《捕亡律》：在追捕犯罪嫌疑人方面的犯罪 12、《断狱 》：在司法审判方面的犯罪唐朝的法律形式 主要的法律形式1）律：“律以正刑定罪” 以刑法为主的、稳定的成文法2）令：“令以设范立制” 关于国家政治和社会生活的制度3）格：“格以禁违正邪”皇帝发布的敕令加以整编而成的单行法规汇编4）式： 国家机关的办事细则和公文程式5）典：机构组织法，《唐六典》 2、唐朝律令格式间的相互关系1）律、与令、格、式有明确的分工和区别，律从消极方面规范惩治犯罪，令、格和式从积极层面规范人们的行为；2）违反了令、格和式要依律科刑唐律的主要内容,（一）刑事法制 1）五刑：笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑五刑除由于“十恶”受刑以外，均可以铜来赎 2）十恶①谋反，谋危社稷；②谋大逆，图谋毁坏皇帝的宗庙、陵墓和宫殿的行为；③谋叛，图谋背叛国家，投靠敌方的犯罪行为；,④恶逆，殴打、谋杀尊亲属的犯罪行为；⑤不道，杀死一家非死罪三人，把人肢解、造畜蛊毒及以邪术诅咒人等的犯罪行为；⑥大不敬，危害皇帝的人身安全和尊严的犯罪行为；⑦不孝，子孙不能善待父母、祖父母的犯罪行为；⑧不睦，亲族之间互相侵害的犯罪行为；⑨不义，侵犯长官和夫权等的犯罪行为；⑩内乱，亲族之间犯奸的犯罪行为。

3）贵族官吏的特权规定：①议：指八议，八种人享有；②请：一品至五品的官员及“八议”一定范围的亲属享有；③减：六品、七品的官员及议、请者一定范围的亲属犯流罪以下可减一等处罚；④赎：所有官吏及其一定范围的亲属，犯流罪以下可以铜来赎罪⑤官当：,（二）民事法制 1、关于人的身份：广泛存在身份差异； 2、所有权：竭力保护财产所有权1）均田制2）两税法3）宿藏物、阑遗物、漂流物、添附物、孳息物的所有权归属 3、债权：担保的形式 4、婚姻制度 （三）行政法制官吏的选拔标准：身、言、书、判唐朝司法机关,（1） 中央司法机关―――大理寺、刑部、御史台 （2） 三司推事―――重大案件，由大理寺、刑部、御史台长官共同审理的制度 （3） 地方司法机关―――行政长官兼理司法,唐律的影响 1、中国唐后的各封建朝代的立法均以唐律为蓝本 2、对当时一些东亚国家立法的影响：涉及日本 （《大宝律令》、《养老律令》）、朝鲜（《高丽律》）、越南等国，这些国家在不同程度上吸取唐律的内容，并以其为基础，制定本国的法律 中华法系于此形成五代以后一直到清末，中国社会重又回复到了封闭状态其中，中华法系随着王朝的更迭而被反复沿革使用，未见其内容属性和法律渊源有根本性改变。

增加了“折杖法”；增加209条敕、令、格、式中刑事规范并附于律文之后；每篇之下设“门” （2）“刑律统类” （4） 编敕―――把日积月累的单行敕令加以分类整理，删去重复之处，然后再颁布，使之具有普遍的法律效力 （5） 宋朝立法活动的特点―――编敕和“以敕代律”中华法系的结构既严密有精细,典 (《宋刑统》 ―――宋朝初年制定，是我国历史上第一部刊版印行的封建法典其条文只是《唐律疏议》的翻版) 篇 卷 门 条（附疏议或敕令和例） 这个完整的体例不是一朝一代成就的，而是在长期相互继承的基础上逐渐形成的就其内容属性来说，比较单一，基本上是一个刑事性的法律体系（传统中国没有产生过严格意义上的宪法、民法和国际法）； 就其法律渊源来说，亦是单一性的：中国古代的法律渊源主要有：律、令、格、式、敕、科、比、例等，尽管名称不一，但来源和性质大致相同，均是国家权力机构颁行和审核认可的强制性规范这是帝国大一统和封闭性在法律形式上的必然体现这种单一性可以确保立法和司法上的统一，但却扼杀了法律体系的发展其中，律、令、格、式、敕，都是由中央最高权力机构和它的代表皇帝发布的；至于科、比，尤其是例，虽可以笼统地称为司法判例，但它们并不等同于西方的司法判例。

中华法系内容对内的非排异性,中国历代王朝甚至对立的政权，都不排斥对前朝法律体系的继承 其关键还在于其维护专制统治（亦即人治）的精神实质是一致的； 同时，中华法系是以国家和家族为本位的,中华法系对异域文化具有强烈的排斥性,立法技术上的灵活性弥补了法律规范过于僵硬的缺陷；法律内容上的应变能力则解决了不稳定社会状态下的延续问题；文化精神上的自我中心主义则更加强了它的排异和守成中国社会和文化有两次与外界异域文化发生了接触：第一次，汉唐期间与印度的佛教文化和当时东亚诸国的文化，其结果实质上是没有吸纳任何异域文化，而且大规模地输出，成为东亚诸国封建法律的榜样； 第二次，清末与西方文化，它因受西方文化的冲击而解体第二节 西方法系的开放性,西方法系是一个庞大的多源的组合性法律体系西方法系是一个保持对外和对内交流并能实现自我更新的法律体系西方法系是一个不断发展的法律体系,古希腊、罗马就是多种法律渊源并存的社会，它们的氏族法与城邦法，公法与私法，自然法、万民法与市民法等，既是法的分类，亦是法律渊源多样性的体现中世纪的欧洲是罗马法、封建庄园主法与教会法、王室法和商人法、自然法共存一体的情形近代以来，以民法为主的私法文化和与之相对应的公法文化得到巨大发展,英美法系有三个法律渊源：普通法．衡平法和成文法 普通法的渊源以习惯法为主; 衡平法（以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务 ）则以罗马法为主.美国在接受成文法的立法优势方面比英国更突出。

作为判例法的国家，它不仅拥有统一的联邦宪法，还有统一的商法典以及某些州的统一的刑法典 美国联邦宪法制定于1787年，当时全文共7条，两百年来附加了26条修正案在法的渊源上，大陆法系的渊源依次是： 法律、习惯、判例、学说、普通原则；如法国法本身是日耳曼人入侵带来的习惯法和罗马人留下的成文法的融合的产物； 大陆法典的体例结构是非常严谨的,西方法系的自我更新主要是通过四个要素推动实现的,法的二元性 学说 判例 新法对旧法的否定性继承,法的二元性,在不完善的实在法之上，存在着完善的绝对公正的自然法；实在法只在其与自然法相符合的范围内，才有存在的价值在这一点上，实在法与自然法的二元论，构成了自然法学说的特质，很像现实与柏拉图式理念的玄学二元论——凯尔森 自然法是自然理性的体现，表现为正义的基本原则，人们通常称之为“法”，以区别于世俗主权者所制定的实在法，亦即“法律”这种法与法律区别认识到二元论是西方一个很古老的观念，但绝不是一个原始的观念学说,罗马时代的五大著名法学家： 法官尤利安 法律顾问乌尔比安、帕比尼安 法学教授昆提利安 法学家盖尤斯 法学家一定程度上发挥着立法家在作用，他们的一些学说和皇帝敕令一样可以直接成为司法审判的法律依据； 他们的学说推动了罗马法的形成。

罗马人的最大成就，无论就其本身固有的价值，还是就其对世界历史的影响而论，无疑是他们的法律古希腊城邦法和罗马法是对它们各自原始氏族习惯的否定性继承与发展；中世纪法是对古希腊理性法思想和罗马个人（权利）本位法的原则与体系的否定和对罗马法的某些技术与规范继承的混合；近代法是对中世纪法的否定和对罗马法的发展性继承中西方封建法制的起点—— 秦律与日耳曼法之比较,日耳曼人的法律正是西欧中世纪法律的起点 日耳曼法是日耳曼诸部族联盟在入侵罗马帝国、建立部族国家的过程中，由原有部族习惯逐渐发展而成 日耳曼法包括所有日耳曼部族及其分支的法律，如西欧南欧法兰克、东哥特、西哥特、勃艮弟等人的法律，北非汪达尔人法律、北欧斯堪的纳维亚裘特人以及不列颠群岛盎格鲁.撒克逊人的法律，均属于日耳曼法的范畴而法兰克王国编纂的《撒利克法典》则是公认的日耳曼法的典型代表 尽管秦律比日耳曼法诞生早七百年之久，但它们都是同一种类型的法律，而且大体上处于同一社会发展阶段上，因而具有可比性。