第三次订立固定期限劳动合同.docx

为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划第三次订立固定期限劳动合同　　连续订立二次固定期限劳动合同后必须签　　订无固定期限劳动合同吗？　　案情简介：　　劳动者罗某XX年8月入职深圳用人单位，双方于XX年1月1日签订了一份1年期劳动合同至XX年12月31日止XX年1月1日，双方续订劳动合同至XX年6月30日XX年5月31日，用人单位书面通知劳动者劳动合同将于6月30日到期，用人单位决定终止双方劳动合同，不予续签劳动者收到通知后遂向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同　　讨论问题：　　《劳动合同法》第十四条第二款第三项以及《劳动合同法实施条例》第十一条关于连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签劳动合同的理解　　律师观点：　　《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动　　合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同　　关于“连续订立二次固定期限劳动合同”的理解，目前主要有南、北两派的观点。

南派观点以上海为代表，主张连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第四条明确了上述观点，该意见规定：“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同《劳动合同法》第十四条第二款第项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形”　　而以北京为代表的北派观点则认为，连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形，即劳动者没有法定解除条件的情况下，劳动者只要提出续订劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同此观点认为在第二份劳动合同到期的时候用人单位没有终止权，只要劳动者没有特定情况而又提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与其订立无固定期限劳动合同，构成强制缔约　　本案发生在深圳，深圳仲裁院在该案中采纳了北派观点，裁决用人单位应当与劳动签订无固定期限劳动合同目前该案已起诉至一审法院。

　　笔者认为，从《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的文字顺序来看，先提“连续订立二次固定期限劳动合同”，然后再称“续订劳动合同的”，该规定的文意应当理解为用人单位与劳动者在签订二次固定期限劳动合同后达成签订第三次劳动合同愿意的情况下，劳动者才有权主张签订无固定期限劳动合同；此外，“的”字表达的是一种状态，是指双方达成合意的情形，如果仅需劳动者的意见决定是否签订无固定期限劳动合同，则完全无需再有“续订劳动合同的”这七个字其实，《劳动合同法实施条例》第十一条的规定也印证了上述观点该条例规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”，该规定同样是先必须符合“规定”，然后再“提出”而且该条例还强调了“协商一致”的特殊余地，上海市高级人民法院进而规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力合同期限届满时，该合同自然终止”，相关的意思表示非常明确了　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条则规定：“劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第　　项、第项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持”。

虽然此规定目前仅是草案，但已足以反映最高人民法院对连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签以及如何签订劳动合同的理解　　根据北派的观点，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位仅在第一次合同到期之时有终止合同的权利，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，基本“等同于”与劳动者已订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期时，如果劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形而又要求订立无固定期限劳动合同，用人单位则必须订立这样将迫使用人单位在第一次劳动合同到期时，就必须做出终止劳动合同还是续订劳动合同的选择若此观点得到明确肯定，则在实际操作中将会引起不小的波澜《劳动合同法》在XX年实施的时候，不少用人单位都将劳动合同期限定为3年，目前，3年期限将至，北派的观点促使不少用人单位对员工是否续签劳动合同有了更多的考虑而对于那些目前在履行第二份劳动合同的用人单位而言，在劳动合同到期时，若提出终止劳动合同的，是否会构成违法终止进而支付赔偿金则成为需要慎重考　　虑的法律风险而那些第二份劳动合同已经到期，员工办理离职手续后再回头主张要求订立无固定期限劳动合同是否能成立也亟待思考。

　　实际上，不管是南派或北派的观点，二次或三次争议的焦点都源自于无固定期限劳动合同在劳动合同法时代，由于推行无固定期限劳动合同作为常态的劳动合同形态，同时又取消了约定终止制度、收紧了劳动合同单方解除制度，用人单位对于“铁饭碗”、“大锅饭”及其用人自主权都产生了种种的顾虑，以至于矛盾突出，争辩激烈，甚至出现了以劳务派遣作为突破口的现象，出现了劳务派遣的大发展，甚至出现了大量的“反向派遣”、“逆派遣”无固定期限劳动合同将成为常态存在，因此如何在无固定期限劳动合同的基本框架下既保护劳动者的就业稳定，同时也保证用人单位的灵活用工是个重要的问题　　笔者认为，岗聘分离是一个两全的选择，岗聘分离是指用人单位与劳动者在双方劳动关系存续期间，根据需要在劳动合同约定或以其他形式约定具体工作岗位的期限，以实现劳动关系与工作岗位的相对分离岗聘分离理论的本质在于将激烈的劳动合同单方解除通过岗位合同期满终止制度得以化解，其实现途径是将现行劳动合同期满终止制度移植至岗位合同，这样可以形成劳动关系保持期间的内部岗位终止制度岗聘分离通过劳动合同终止制度在合同期限内移植，平衡了双方的利益，能够有效缓解无固定期限劳动合同产生的矛盾和压力。

　　题](单选题)我国劳动者履行养老保险缴费义务必须满年才能享受基础养老金待遇　　[第2题](单选题)在中华人民共和国境内发生的政府采购活动，必须按照《政府采购法》的规定进行的情形有：　　A.军事采购　　B.某大学购置的办公电脑　　C.我国香港、澳门两个特别行政区的政府采购D.因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购　　[第3题](单选题)下列物品中不属于消费税征税范围的是：　　A.烟，酒及酒精B.电视机C.化妆品，护肤护发品D.贵重首饰及珠宝玉石E.小汽车　　[第4题](单选题)已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起个月内订立书面劳动合同　　[第5题](单选题)用人单位自用工之日起满年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同　　性、完整性负责的单位负责人是()　　A.董事长张某B.总经理王某C.总会计师李某D.财务部经理赵某　　[第11题](单选题)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过个月。

　　　　[第12题](单选题)我国民事诉讼的地域管辖一般适用“原告就被告”原则即由人民法院管辖　　A.被告住所地B.被告经常居住地C.原告住所地D.原告经常居住地　　[第13题](单选题)依据《劳动法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，且用人单位发放经济补偿金　　A.在试用期间被证明不符合录用条件的B.在试用期间生病的C.严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度的D.严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的　　[第14题](单选题)依据《劳动法》规定，劳动者在下列情形下，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位不必向劳动者发放经济补偿金　　A.劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工　　连续两次订立固定期限劳动合同后终止有何后果　　案例：张某于XX年1月1日入职深圳某公司，与公司签订了两次固定期限劳动合同，其中，最后一份劳动合同期限为从XX年1月1日起至XX年12月31日XX年12月28日，公司通知张某：因双方的劳动合同将于XX年12月31日到期，公司不准备与张某续签劳动合同，请张某于XX年12月31日办理离职交接手续张某当日即书面通知公司：因双方订立了两次固定期限劳动合同，其符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求公司与其签订无固定期限劳动合同。

公司不同意张某的请求，双方于XX年12月31日办理了劳动合同终止手续XX年1月5日，张某向深圳市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付违法终止劳动关系的赔偿金　　审理结果：认定公司违法终止劳动合同，裁决支付8个月工资的违法终止劳动合同赔偿金　　案件分析：本案的焦点问题是：连续签定两次固定期限劳动合同后，员工要求签定无固定期限劳动合同，这种情况下，单位能否终止劳动关系？　　《劳动合同法》第十四条第二款规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出　　订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：　　劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的　　关于对该条第项的理解，司法实践中有两种观点：第一种观点认为：《劳动合同法》规定无固定期限合同，本意是要鼓励劳资双方建立长期、稳定的劳动关系用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，只要劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，那么当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位必须无条件地与劳动者订立无固定期限劳动合同，这种情况下，用人单位没有终止的主动权。

　　其实，在全国人大常委会XX年就《劳动合同法》召开新闻发布会时，采取的就是这种观点　　在全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》一书里，对该条款的释义，采取的也是这种观点据悉，北京地区的司法实践采取的就是这种观点广东地区的司法实践也是采用这种观点的如：《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事　　争议案件若干问题的座谈会纪要》明确：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同　　但是，各地在审理劳动争议案件中运用《劳动合同法》的该条款时，出现了另一种声音　　第二种观点认为，在“劳动者提出订立劳动合同”之前需具备三个条件：　　连续订立二次固定期限劳动合同；　　劳动者没有本法第三十九条和第四十条第项、第项规定的情形；　　续订劳动合同的该条第项、第项均无“续订劳动合同的”这个条件，满足连续工作年限只要提出就必须签订无固定期限劳动合同，第项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根。