法理学 ppt版课件 第七章 法的要素（司考版）.ppt

法理学（第三版）高等教育出版社,主编：张文显 主讲：刘 芸,法 的 本 体,第七章法的要素第一节 法的要素释义,一、法的要素定义 法的要素：法的基本成分，即构成法律的基本元素 判断社会的法律要素质量高低的标准： 要素的明确性与确定性程度； 要素间联系的紧密性及协调性程度； 专门化、技术性程度 二、法的要素的分类 法学研究中,代表性的分类:四种(66) 法律概念、法律原则、法律规则,引例：,1996年8月27日和9月3日，王海两次从伊势丹有限公司购买索尼无绳机5部，共计14600元，在向伊势丹有限公司要求双倍返还价款遭拒绝后，他于1997年1月14日向天津市和平区人民法院递交了起诉书经审理认为：原告从被告处购买的索尼牌无绳机系国家明令禁止进口、销售、使用的与我国制式标准不符的产品，被告的销售行为已构成欺诈，应承担赔偿责任，故依照消费者权益保护法第四十九条等有关规定，判决被告伊势丹有限公司返还王海货款14600元，并加一倍赔偿；诉讼费用由被告承担，5部机全部没收伊势丹公司对此判决不服，提起上诉天津市第一中级人民法院经审理认为，上诉理由不足，“驳回上诉、维持原判”1997年1月，王海又将永安公司告到天津市河北区人民法院，陈述了1996年9月15日在被告处购买2部日本索尼公司生产的无绳机的事实，以相同的理由要求被告双倍返还价款、支付诉讼费、交通费及误工费等费用。

河北区法院判决：原告与被告之间的买卖行为无效，永安公司退还王海的购机款计人民币6346元；案件受理费及其他费用由被告负担一审后，王海向天津市第一中级人民法院提起上诉中级人民法院认为，上诉人王海购买无绳机并非用于生活消费，所以不适用中华人民共和国消费者权益保护法关于加倍赔偿的规定，应将货款退还上诉人，将该无绳机交邮电管理部门处理，并于1998年9月17日作出终审宣判：驳回上诉、维持原判分析： 几乎完全相同的案件事实，在同一个法院，为什么会做出截然相反的裁判？一个很重要的原因就是对“消费者”这一法律概念的理解不同消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍但是像王海这样故意购买假货索赔的知假买假者究竟是不是消费者，有着很大争议一方观点认为，消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、获得、使用商品和服务的个人，从这种意义上讲，王海自然是消费者；另一方认为，消法第二条规定“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，王海购买无绳并非用于生活消费，因此不属于消费者，不能适用双倍赔偿的规定。

对消费者概念的不同认定，导致了不同的判决结果 法理思考 ： 作为法律的重要构成要素，法律概念应当如何进行界定？它与日常的生活概念之间有怎样的关联性？,第二节 法律概念,一、法律概念 法律概念：是法的基本组成单位，对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语二、法律概念的功能 是对法律事实进行定性和分类的根据和范畴，如物权和债权、故意和过失 表达功能、认识功能、提高法律合理化程度的功能 同一法律概念，在不同的场合可以具有不同的意义，例如“船舶”一词，防止船舶污染海域管理条例中，船舶是指“一切机动船和非机动船”在我国海上安全交通法中又是指示“各类排水或者非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台”，而在海商法中，是指“海船和其他海上移动装置，但用于军事的、政府公务船舶和20吨以下的小型船舶除外“涉人概念、涉物概念、涉事概念、,内容 角度,描述性概念、规范性概念,功能 角度,确定性概念、不确定性概念,确定性 角度,一般法律概念、部门法律概念,涵盖面 角度,三、法律概念的分类(68),第三节 法律规则,一、法律规则释义 法律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则的特点： 微观的指导性、 可操作性较强、 确定性程度较高思考：法律规则与法律条文的关系,一个完整的法律规则由数个法律条文来表达； 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； 一个条文表述不同的法律规则或要素； 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素1、按照内容(行为模式)不同，法律规则可分为授权性规则、义务性规则、权义复合性规则 授权性规则(狭义)-“可以”、“有权利”、“有 自由” 如：合同法第93条：当事人协商一致，可以解除合同当事人可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同 权义复合性规则-兼具授予权利、设定义务 如：大多是有关国家机关组织和活动的规则 义务性规则-要求人们作为或不作为， “不得”、“禁止”（禁止性规则）、“应当”（命令性规则）具有强制性、必要性、不利性， 如：行政诉讼法第33条：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据 如：民法通则第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉 如：行政诉讼法第32条：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,二、法律规则的分类,2、按照强制程度不同，法律规则可以分为强行性规则、指导性（任意性）规则 强行性规则-行为主体必须作为或不作为的规则，大多数义务规则属于此类。

如：刑法第120条规定：以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器受到严重破坏的，处死刑 义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则一般都属于强行性规则 判断：刑法规范都是必须强制适用的，属于强制性法律规范 指导性规则（任意性规则）-可以由当事人自由选择的规则， 如：“当事人可以约定标的物交付的时间和地点”著作权法第17条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人练习：,56.中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第三条规定：本办法所称畜禽，是指列入依照中华人民共和国畜牧法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料对此，下列哪些表述是错误的？（）（2010年卷一多选第56题） A.中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法 B.中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法均属于行政法规 C.该条款内容属于技术规范 D.该条款规定属于任意性规则,答案BCD 考点法律规范、技术规范 解析 选项A正确，选项B错误。

中华人民共和国畜牧法是由全国人大常委会制定的，因此属于法律范畴，中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法是由国务院制定的，属于行政法规范畴，法律效力高于行政法规，所以，前者是后者的上位法 选项C错误法的技术性规范指规定包括法的解释权、法的生效时间、法的修正程序、法公布的文字形式等内容的条文技术规范的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则所以，这个条文属于法的技术性规范，而不是技术规范 选项D错误强行性规则和任意性规则，是按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同对法律规则进行的分类该条规定不是法律规则，也不是任意性规则3、按照规则内容的确定性程度不同 确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则 在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则 委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则 例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定 准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定练习：,5.法律规则是法律的基本构成因素下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？ A.律师法第13条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务此规定为义务性规则 B.中小企业促进法第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业此规定为强行性规则 C.宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密此规定为命令性规则 D.医疗事故处理条例第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定此规定为准用性规则,答案：A 解析：本题考点为法律规则的分类 其分类如下：（1）授权性规则和义务性规则按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则2）确定性规则、委任性规则和准用性规则按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则3）强行性规则和任意性规则按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则综上所述，本题A项正确练习：,物权法第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得当事人另有约定的，按照约定法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得关于这一规定，下列哪一说法是错误的？（） A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则 B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用 C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据 D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法,答案：D 解析：本题考核法律规则的特征和分类、法的作用、当代中国法的正式渊源、法律解释方法的位阶 选项A正确按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

在法律条文中规定的绝大多。