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论商行为的法律特征论商行为的法律特征［摘要］商主体和商行为是构成商法理论基础的基本要素作为 商法理论中最基本要素的商行为，在商法中居于重要的地位，具有明 显区别于一般民事行为的三个法律特性即特定性、营利性、持续营业 性［关键词］商行为商主体营利商行为是指商主体以及包括非商主体在内的具有特定商事能力 主体以营利为目的和内容所从事的商事经营行为可以说，现代商法 意义上所指的商行为其实就是资本经营的营业行为商行为在不同法 律规范及法学理论中又往往被称为商业行为、商务行为、经营行为或 营业活动等等商行为是大陆法系民商法中特有的法律概念，英美法系没有明确 的商行为的概念，大陆法系民商合一法律体系也无明确的商行为的概 念，所谓商行为，就是指以商主体所从事的以营利为目的持续营业性 的法律行为在我国《深圳经济特区商事条例》第5条第3款中有以下规定: “本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、 科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为我国尚未形成统一 的商法典，虽没有商行为的概念，但商法学者一直致力于对商行为的 研究商行为的法律特征主要体现于以下几个方面：一、商行为是具有特定性，是特定的商事能力主体所为的行为商主体具有商事能力，是从事商行为的前提，商主体从事商行为 必须具有商事权利能力和商事行为能力。

无论是自然人、法人或是其 他组织，任何从事商行为者必然意味着已经具备了特定商事权利能力 与商事行为能力商行为在本质上来讲就是具有特定商事能力主体所 从事的商事经营行为商主体以及具有特定商事能力非商主体所从事的以营利性为目 的的持续性经营行为可以称作商行为但是，实施商行为者主要是指 经商事登记且依法成立并以营利为目的从事商事持续性营业行为的 商主体就自然人而言，原则上，具有民事权利能力与民事行为能力的自 然人都可以从事特定法定范围内的商行为但是大多数国家的商法并 没有对此作硬性的规定，并非自然人从事商行为必须要具有完全的民 事权利能力和民事行为能力，事实上，很多法律规定，无民事行为能 力或限制行为能力的自然人虽然不能直接参加商事交易，但可以通过 他的商事代理人来处理商事事务进而从事商行为，代理人在法定或约 定范围内从事的商行为，被代理人承担其结果另外，对于未成年人 来讲，其法定代理人可以对该未成年人从事商事经营行为进行相应的 授权，一经授权，该未成年人对于直接、间接经营所需的一切行为就 有权独立来处理二、商行为具有营利性，是以营利为目的而为的行为商行为的营利性，是指行为主体为相关行为的最重要的目的是营 利，为自己谋取最大的利益，并非为公益或其他非营利性行为。

商主 体实施商行为的出发点是营利，可以说，营利性是商主体实施商行为 的出发点与归宿商行为的根本特性在于营利性，实际上也就是商主体通过商事交 易而谋取超出投入的资本利益，即追求资本增值的目的性这一特征 在各国法律中的表述并不完全相同：以我国《公司法》为例，在我国 《公司法》中称公司是为“以提高经济效益、劳动生产率和实现资产 保值增值为目的”因此，营利性当然地体现了商行为内在的本质特 征显然，营利目的属于行为主体的内在意思，对其作出正确判断将 是确认商行为的关键从理论上看，商行为作为一种以营利为目的的 行为，着眼点在于行为目标，仅指该类行为主体的一般行为目的，而 不在于行为的结果，即不论某一具体商行为事实上能否营利事实上 是否营利不能作为商行为是否成立的标准，因为商行为的目的是营 利，但是会因为种种原因，经营不当等最终没有达到营利的目的甚至 是亏损即使最终没有达到营利的目的甚至亏损，只要实施商行为的 目的的营利，就能称为商行为商行为是特殊的民事行为，它的根本目的在于营利，这是商行为 与一般民事行为的本质区别法律实践中，大多采取推定原则，即根 据法律中规定的推定原则来推定行为主体的具体行为是否是以营利 为目的。

三、 商行为具有持续经营性，是谋求营利而从事的持续性经营的 行为商行为是行为主体为营利目的而从事的具有持续性的商事经营 行为，该行为在行为方式上具有持续的营业属性持续营业性具有以 下基本的特点：营利性、独立性、计划性、持续不断性、同一反复性、 公开性、合法性偶然一次或几次的营利行为是不能称为商行为的，如个人、团体 偶尔出卖自用的生活或废旧物品的行为商事经营行为在一段时期内 应是持续、反复进行的连续性行为，否则有悖于商法宗旨，无益于商 事的发展与繁荣因而，多数国家商法规定，一般民事主体偶尔进行 营利行为，不属于商行为所以，商法控制只对商事经营行为才有真 正的实质意义，而现代商法所规定的商事登记、商事账簿、商事税收 以及商事责任等制度主要就是为从事商事经营行为的个人和组织所 设置的四、 小结总之，商行为是当代商法对商事实践中商主体所从事的营利性行 为所作的高度概括，商行为是商法的基础性要素之一各国的商法对 商行为的概念的表述不尽相同，但商行为的三大特征特定性、营利性、 持续性是学者和各国商法不容质疑的商行为正是依据具有特定商事 能力主体从事以营利为目的而进行的持续性营业行为这些特征才得 以从民事行为中独立出来，也正是据于此，各国商法对商行为进行特 别的确认和特殊的控制。

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