古代法 读书报告.docx

古代法》读书报告一、作者简介亨利•梅因爵士( Sir HenryMaine, 1822 - 1888)，英国著名法学家，19世纪后期 历史法学或者说英国历史法学最重要的代表人物早年毕业于剑桥大学 ,后来作 为法律史教授先后在牛津、剑桥大学讲授法理学和法律史学当时剑桥大学法制 史教授的职位并未受到人们的注意，但梅因却在这个职位上使自己功成名就 1852 年，伦敦四大律师学院联合设立五个讲师职位，梅因成为罗马法与法理学 的第一位讲师至1 961 年，梅因出版了《古代法》，这本划时代的著作是梅因名 至实归，并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员1862年至1869他 任英国驻印度总督的法律顾问,在此服务期间他协助编纂印度法典,并搜集了关于 印度法律的大量资料,这对他后来的古代法研究颇多裨益回国后，梅因开设了 理论法理学讲座，并根据其将以先后出版了《村落共同体》、《制度早期史》、《古 代法律与习惯》1877 年梅因当选为剑桥大学法学院院长二、写作背景十八世纪是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了 当时的法律与社会意识，他胜利的标志是美国与法国的人权宣言，他的影响沉淀 在普鲁士一般邦法典、奥地利民法典与法国诸法典(特别是 1804年的法国民法 典)中。

1历史法学派是在十九世纪初历史法学派兴起的实证主义法律思想之一 其产生导源于理性主义的衰落，在此背景下自然法学受到了广泛的批判19 世 纪德国历史法学派兴起，其目标是通过对法律、法律体系以及特定的法律准则和 法律制度的起源和沿革进行比较研究,并力图从这种研究中推演出一种普遍的法 律理论、普遍的法律观念和普遍的原则而当这一目标在 19 世纪中叶逐渐成为 可能的时候,历史法学随即摆脱了它的历史维度 ,几乎不可避免地以一种实证主 义的方式又回到了它所力图拒斥、清算的自然法 2梅因和他的天才著作《古代 法》担当起了历史的任务：“它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好的 理解法律，那么他们必须进行历史的研究3英国是一个有着浓厚的保守主义传统的国家这样一个国家强调传统和渐进 的价值，其对自由和平等的态度亦如此以梅因为代表的进化论者更注重传统，1陈爱娥：《萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《清华法学》第三辑第 63页2陈颐：《梅因历史法学方法论简述——以古代法为中心》，载《学思论说》第 127页3叶秋华郝刚：《梅因与古代法及法学历史方法论》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2005年第 1 期第91 页。

他们的观点或多或少体现了英国式的思维方式他们主张，应当用历史的、发展 的眼光来看待法的发展和进化，将古代法的研究看做一个不断发展、进化的过程； 法学研究必须贯穿历史的观点，其中历史的方法，历史的、社会的、民族的因素 对法的产生及演变有着决定性的影响；理论倾向上，他们侧重研究历史中的法并 予以历史的、道德的和社会的价值判断4三、内容介绍——法的起源（一）古代法典古代法典的发展主要是分三个时代：英雄时代，贵族时代和法典时代英雄时代（国王政治）：梅因对于英雄时代的阐释主要来源于对荷马史诗中 的概念的展开分析他分析了“地美士”与“地美士第”的概念，这两个概念是 法律的萌芽他首先借此揭示了两方面的问题，一方面用以说明他的研究方法“用 观察法代替假设法”，这将在下文中的研究方法中具体陈述；另一方面，梅因纠 正了自然法上的观念，即“以为一个‘习惯'观念必然是先于一个司法判决的概 念”5，历史上的事实却是判决先于习惯其次，他借“地美士第”的概念引出 “神圣代理人”观念，说明英雄时代的主要特征是所有的制度“都是假定为贡献 给一个超自然的主宰，并由这个主宰把它们结合在一起的” 6这种特征是当时 原始社会赖以发展的一种模式，但却是阻碍后来法律进步的一种原因。

梅因在此 处用现今仍然存在的“古怪”的印度习惯法与进步的法律相比，说明这种依靠神 所赋予的特权的落后性贵族时代（寡头政治）：当国王权力逐渐削弱，荷马所谓“领袖议会”篡夺 了政权，就形成了寡头政治这种政治体制下，“神授的思想联系”仍然得以表 现，但是思想的进步已经不允许将争议解决的权力赋予超人的力量这是“习惯 法”的时代，法律被付诸于“少数人的记忆”7，贵族们不能再用神明的力量控 制社会，所以就要垄断法律知识这时的法律是“真正的不成文法”，“专门为有 特权的少数人所知道的法律，不论这少数人是一个等级，一个贵族团体，一个祭 司团体，或者一个僧侣学院”8同时又纠正了我们的一个错误，即现在的英国 法律是成文的判例法，而其可以被称为“不成文法”是在威斯敏斯特法院开始根 据档案（年鉴或是其他资料）做出裁判以前的时候4顾飞：《梅因及其古代法》，载《法制与社会》 2009年10 月下第380 页 5梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011 年版，第4 页 6梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011 年版，第4 页 7梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011 年版，第8 页 8梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011 年版，第9 页。

法典时代（共和政治）：为人熟知的十二铜表法就是法典时代的代表法典 时代法律的特征就是将法律“铭刻在石碑上”，“向人民公布”法典时代向人民 公布法律最重要的意义在于“它们能使每个人知道应该做些什么和不应该做些什 么”9梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第10页10梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第14页11梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第17页此处梅因将东西方法律文化进行了一个比较，因为东方文化也存在法典但 却是为了寡头自己的利益考虑，西方的法典“保护这些社会使它们不受有特权的 寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏”梅因举了印度和罗马的 例子来比较说明这种不同二）法律拟制梅因认为法律拟制是使法律和社会相协调的三种媒介之一，按照顺序，另外 两种是衡平和立法为什么提出要使法律和社会相协调呢？这是由于在法典时代 开始，法律的发展都是“有意的和来自外界的”12梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第18页，而这种“社会的需要和社会 的意见常常是或多或少走在‘法律'前面的”13梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第22页梅因在此对进步社会和静止社 会做了一个比较后，就马上对进步社会进行了分析：社会是进步的，那么人民的 幸福就取决于法律与社会需要的缺口大小。

关于法律拟制的应用，在梅因的时代已经发生了变化，主要是“用以表示掩 盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定”14梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 2011年版，第23页梅因认为 “法律拟制”具有适应社会新生时代的优势（满足改进的愿望且外观上不用改变， 是克服法律严格性的权益办法），因此边沁的批判是无理的同时拟制也有着一 定的缺点“法律拟制是匀称分类的最大障碍”，适应他的社会已经过去了梅因举了关于法律拟制两个例子：英国的“判例法”和罗马的“法律解答” 这里主要阐释英国的“判例法”英国学者普遍不承认英国法院作出的“判例法” 是一种对于法律实质的改变、是一种“拟制”、是一种“立法梅因说明了两个 理由来反对这种观点：一是法院适用法律的正向推导，即当法院对新的案例一旦 作出了判决，那么判决的语言就在一定程度上改变了法律同时，“比较各个先 例而得出的法律准则必将和仅仅从一个例子所能得到的法律准则完全不同” 13 另外一个原因则是通过结果的矛盾来否定这种普遍观点的英国人认为自己“在 衡平法院和国会的帮助下可以同现代社会的复杂利益相适应”14但是我们都不 能否认法律的僵硬性，如果英国法律没有任何变化，怎么能够社会相适应。

三）衡平法梅因在此处正式引出了“自然法”的概念：“自然法”是“所谓‘由自然理 性制定给全人类的'这一部分法律”，“它的规定据说是受命于自然衡平和自然理 性”而旧的万民法与自然法就是通过原来的“衡平”来实现接触和融合的首先梅因又纠正了我们关于“万民法”起源的错误观念，这对理解“衡平” 的含义至关重要万民法并不是罗马法学家特别重视的法律，实际上是整好相反 的，是他们被迫造就的产物，“一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分 是由于他们不愿以其本土的‘市民法'的利益给予外国人”15而自然法“只是 从一个特别的角度来看的‘万民法'或‘国际法'”，“他们之间的差别完全是历 史的”前面提到万民法与自然法是通过原来意义的“衡平”来接触的一方面，“万 民法”的特点是通过衡平法表现出来的，另一方面，罗马人通过“衡平”感受 到自然法是“同罗马民族较早和更幸福的情况有联系的”16当“衡平”被理解 为具有希腊理论上的含义时，就是衡平这个概念发生变质的第一个阶段罗马衡 平法发展的第二阶段是来自法学家对于“告令”的解释以及告令在法院对其的适 用衡平法的适用逐渐取代了“市民法”的规定，这样“市民法”虽然没有被明 确的废除却得不到适用了。

法学家的时期过去以后，由于立法和法律解释的出现， 衡平也就失去其生命力了四、内容介绍——法律制度的起源“所有进步社会的运动在有一点上是一致的在运动发展的过程中，其特点 是家族依附的逐步消灭以及代之而其的个人义务的增长的在以前，‘人'的一 切关系都是被概括在‘家族'关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点， 从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这 种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人'的自由合意而产生的在‘人 法'中所提到的一切形式的‘身份'都起源于古代属于‘家族'所有的权利和特 权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩所有进步社会的运动，到此 处为止，是一个‘从身份到契约'的运动17一）遗嘱继承制度“遗嘱”制度来源于“遗命”而“遗命”在最初是一经执行立即有效的、 非秘密的、不可取消的，与今天的遗嘱完全不同梅因认为“遗嘱”并非由自然 法学派阐述的那样是天然就有的，而是与一系列法律概念相关联的第一个概念 是“概括继承”原始的共和国有家族，这种家族具有法人特性，家族永生不灭 “原始的‘遗嘱'是一个手段或者是一个程序”，后来逐渐演变为“以人和人的 关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之间的关系”18。

梅因对比了印度法 和罗马法，阐明该制度起源于罗马法，开始的功能只是把家族代表权（族长）转 移给新族长的一种方法在罗马国家开始的时代，在“特别民会”上宣读过的“遗 命”才是有效的，而一个平民的“遗嘱”是不能被宣读的，那么“平民”就没有 遗嘱之权但这时的“遗命”是一种“生前的让与”，实现了被继承人的心意 然而对现代制度有深刻影响的是“平民遗嘱”，他来自“曼企帕因”或即“古罗 马的让与”遗命即“铜衡式遗嘱”是一个普通的“”曼企帕因，即通过普通的 契约就可以实现后来演变成的“裁判官遗嘱”则是第一次使用印章 （二）财产与契约的早期史梅因由对于“先占”制度的分析，引出他关于早期财产制度的考虑：“真正 古代的制度很可能是共同所有权而不是个别的所有权”19这里梅因举的例子是 印度（他认为罗马法是被改造了的）的“村落共同体”他一方面否定了“一个 共同祖先的假设”，另一方面则说明“由于人格权和财产权的混杂不清以及公法 义务和私法义务的混淆在一起而流行着共同所有制”类似的例子也发生在苏俄、 塞尔维亚等地的村落里面而梅因就此提出财产私有是随着人这个主体的变化而 变化的个人是从家族扩张成为“宗亲”，而后分裂成为各自的家，最后为个体 所取代，“在这个变化中每一个额步骤相当于‘所有权'性质中一次类似的改变”。

古代财产要分割出来是很困难的，要通过两个团体来进行高等的仪。