法理学课件：第1章 导论.ppt

n一.授课的方式n讲述与提问相结合，突出重点，注重法律理念的培养，放弃部分次要内容n二.授课目标和希望：n法律观念的启蒙，法律理念的确立n培养能力、学会治学和自学的方法，最好能够对法学产生兴趣n三.关于考试：以论述和分析题为主1n学习不仅仅是读书和上课；不要把学习仅仅当作一项任务，或是为了分数，为了满足人人会有因此无可指责的虚荣心而谋杀了你生活的快乐我说过，不要追求“刻苦”学习，而是要“发现你的热爱”；学习应当是从容地，一种享受，一种生活的常态苏力)2法理学（Jurisprudence）nJurisprudence (from Latin: juris rudentiaby the activity of prudentes; advisors, experts), is the philosophy, science, study, and application of law. 3第一章 法理学导论n第一节 法学的研究对象n第二节 法学与其他学科的关系n第三节 法学的历史发展n第四节 当代中国的法学发展n第五节 法学研究的方法n第六节 法理学在法学体系中的地位4第一节 法学的研究对象n一、法学的概念n法学是研究法律这一社会现象及其发展规律的学问，它以特定的概念、原理讨论法律现象，寻求法律问题的答案。

法学是一门实践性科学，具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展起来的5n二、法学的研究对象n法学研究法或法律这一特定社会现象这里讲的法是动态的概念，包括法的产生、本质、特征、发展、作用、制定、实施和监督等方面的概念、原理和知识不仅指纸面上的法，而且指现实生活中的法6 第二节 法学与其他学科的关系n一、法学与哲学n二、法学与社会学n三、法学与经济学n四、法学与政治学n五、法学与伦理学7背景：法学是不是自给自足的学科？n交叉学科研究：经济分析（也许正在发生p8）n交叉学科研究：自1960年代以来，在美国法学界，法律与经济学、法律与社会、法律与文学、法律与政治（批判法学）、法律与妇女（女权主义法学）、法律与种族等成果剧增其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域在著名的法律评论杂志上，法条主义的研究已经相对少见，其学术影响已经大大弱化8n这种影响也同时波及到了法学教育领域如今，在任何一所美国法学院中，法律经济学都是学生必修的课程，一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程这种种现象说明，虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。

9n“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者霍姆斯n“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌 布兰代兹n锤子格言：如果你手里拿着一个锤子，你看所有的事情都是钉子10一、法学与哲学n法学以哲学为指导，又为哲学提供材料任何学派的法学都以某种哲学作为其理论基础n当代中国的法学是以马克思主义哲学，即辩证唯物主义和历史唯物主义作为自己的理论基础的，从中汲取世界观和方法论，又为哲学提供丰富的材料n如何正确对待马克思主义？真理还是学说？反杜林论11二、法学与社会学n二者有共同关注的问题，只是研究的角度不同；法律社会学就是介于两者之间的边缘学科，它既是法学的分支学科，又是社会学的分支学科例如，婚姻、家庭等问题是社会学和法学共同关注的问题，但双方的研究角度又有所不同社会学需要综合各种社会因素来研究这些问题，法学则着重研究这些问题的法律方面12n“而法条，我们知道，跟各级衙门接的批的条子，和法院大厦里打牌喝酒、三陪律师进进出出那一套，完全是两码事换言之，法治之法，基本上是不按照本本行事的；后者只是前者的一件漂亮新衣，所以才必须按时更换，日日新又日新，写真了再写真，这才是值得我们认真讨论的问题。

冯象：政法笔记p3）13n关注真实世界：法学是经世致用的，学会结合实例应用所学理论：许霆案，肖志军案，黄碟案，彭宇案； n多思考现实问题，而不是抽象的大原则我们学习法律，研究法律，归根结底是为了解决社会问题，我国法学教育和研究中，历来是教条比较多，多调查研究，多思考现实问题有助于减轻教条主义的影响14三、法学与经济学n二者都要研究法与经济的关系，但角度不同法学从研究法律制度、法律关系、法律行为的角度出发来研究法与经济的关系而经济学则从生产力、经济制度、经济规律和经济活动的角度出发来研究这种关系15法律经济分析n戴维德(Director)、法律与经济学杂志n“联邦通讯委员会”；夜审科斯；“社会成本问题”；这三个主题请参见五常文集n科斯：“企业的性质”、“社会成本问题”n贝克尔：人类行为的经济分析n波斯纳：法律的经济分析16四、法学与政治学n法学要研究政治，政治学也要研究法律；二者都要研究国家，只是角度和侧重点不同在历史上，法学和政治学曾长期结合在一起在欧洲中世纪，教会居于主导地位，政治学和法学都从属于教会的神学十七到十八世纪，法学和政治学都摆脱了神学的桎梏，但还是一些哲学家包罗万象的哲学体系中的两个环节。

直到十九世纪，法学和政治学才从哲学中脱离出来，各自成为独立学科17n法律人要锻炼政治头脑，要讲政治法律问题经常取决于政治虽然我们的任务是解决法律问题，但是，你所讨论的问题却连着政治问题，所以你不能不懂政治并不是要你去研究和解决政治问题，而是说研究要有一种政治敏感，对政治现实生活的认识n冯象：法律是政治的晚礼服！18n“推而论之，在现代法治化的社会，任何伦理标准的通行都离不开意识形态化的法律解释反过来说，法律上的决定（包括立法），归根结蒂，无非伦理及政治决定之衍生、变种决定正确与否，非任何法学原理，中性规则的形式推演所能圆满解释，而必须诉诸隐藏在法律背后的政治伦理离场政法笔记p53）19n就立法来说，经济法的大量涌现就与建设社会主义市场经济体制密切相关n就司法而言，法院的定位：无产阶级专政的刀把子为改革开放保驾护航维护社会主义市场经济最广大人民群众的根本利益建设和谐社会20五、法学与伦理学n在古代和中世纪，法律规范和道德规范有时很难分开古代印度的摩奴法典和古兰经就是这方面的典型即使在近现代，法律规范与道德规范、法学与伦理学已明显分开，但二者都关注法律与道德的关系21n讨论：某人的妈妈犯了罪，他知道重要的证据，如果由你立法，你是否打算规定让他必须提供证据？说说你的理由。

22n孔子在论语中明确地说：“子为父隐，父为子隐，直在其中这就是说，父亲犯罪后子女隐匿、窝藏父亲，或者子女犯罪而父亲隐匿、窝藏子女，在中国人看来，都是正当的行为亚圣孟子也提出了相似的观点，如果舜的父亲犯罪了，舜是要天下还是包庇父亲呢？孟子坚定地回答，舜应该背起父亲，逃到东海边上，愉快地和父亲度过残生23n“亲亲相隐”这种看似悖谬的法律规定，恰恰反映出先哲们深厚的人文底蕴和思考n一些学者研究时发现，在我国危害甚烈的历次“左”的运动中，其基本的社会形态之一就是出卖与背叛，子女揭发父母、妻子揭发丈夫、学生揭发老师、朋友揭发挚友、部下揭发领导这种人心、尊严的沦丧，不知要多少年才能得到矫正24n有人认为，这种“亲亲相隐”的传统是封建社会的腐朽落后宗法制度的产物，因此应该摈弃我国的立法者显然也是基于这种考虑，才摈弃了这一规则但是这种做法是否正确有待商榷n“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意可谓古今相通，唯中国当代例外25n大明律虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。

事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”n26n近年来一直受聘于澳大利亚、培养出波波夫等世界冠军的神奇教练图雷斯基，因为被发现在家中窝藏兴奋剂而接受法院传讯，这需要他妻子的证词证实但澳大利亚法律规定，如果证词会对婚姻关系造成损害，则不被采信于是，法庭宣布图雷斯基无罪法治的最大特征应当是使人成其为人，成为一个大写的人想想满文军的例子！27第三节 法学的历史发展（略）28第四节 当代中国的法学发展n一、政法法学阶段n二、法条主义阶段n三、社科法学阶段29第五节 法学研究的方法n一、 法学研究的根本方法唯物辨证法n二、日常使用的法学方法30一、 法学研究的根本方法唯物辨证法n经济基础决定法，法反作用于经济基础；法与社会的其他因素普遍联系、相互作用，法是不断发展的31二、日常使用的法学方法n（一）社会调查的方法n（二）历史调查的方法n（三）分析和比较法律的方法n（四）词义分析的方法n（五）社会效益和经济效益的分析方法32（一）社会调查的方法n法学研究要着眼于实际，脱离实际的法学是毫无价值的。

而为了了解实际情况，法学研究者往往需要使用经验实证研究方法这种方法主要关注法律在实践中运用和实施的状况，比较接近法社会学的研究法条主义更多关心书本上的法律，经验实证研究关心的则是社会中的法律、行动中的法律主要是社会学的一些研究方法：调查研究法、实验法、观察法、个案研究法、历史比较法可以直接深入社会，或者进行田野调查，采访有关人员，发放问卷，查阅相关统计资料等等33n法学研究所要进行的社会调查一把围绕如下问题：社会上存在什么需要解决的问题？为了有效地解决这些问题，是否有可能采用法律手段？应采用什么样的法律手段？应制定什么样的法律、法规？这种法律法规实行情况怎样？它已取得什么样的社会效益？如何保证或改进法律的实行？34n经济学研究过去一些年出现了令人着迷的新趋势简单地说就是：在过去，大多数经济学家往往根据应该是什么来分析，这是一种旨在提供政策建议的规范方法但是，近年来情况已经开始发生变化许多经济学家现在开始试图解释事情为什么像现在这样，这是一种立足于推导和检验假说的实证方法现在对于政策的争论常常根据实证分析和事实发现 35n现实中，很多学者开始运用数据调查和统计的方式来研究法学的问题，这种方法甚至有成为新正统的迹象。

社会调查的研究方法可以直接深入社会，或者进行田野调查，采访有关人员，发放问卷，查阅相关统计资料等等不过，千万不要以为只有数据和统计才等于经验实证分析只要是研究法律制度的实施和客观的法律现象，都可以算作经验实证研究既可以用数据统计的方法，也可以用个案分析的方法待续）36n年轻学子在学术方法训练较为欠缺和时间精力有限的情况下，可以更多地先从个案分析入手从事经验研究要记住，经验实证研究首先是一种对待生活的态度，其次是一种对待学问的态度比如，我们为什么不能对刘涌案件的再审判决书进行个案分析呢？我们为什么不能将法官的办案札记作为经验研究的对象呢？经验实证研究的本质不是样本量的大小，而是它的研究和分析方法陈瑞华）37n社会调查方法的积极意义：1、通过实证研究，我们可以切实了解和发现中国的经验和问题相对于过去只做比较考察和抽象思辨的研究方法来说，这种社会调查方法的运用无疑会发现新的问题，得出更多有价值的结论它使我们暂时将目光从国外转向国内，从书本转向行动，从理想转向现实，从理论转向实践，因此必然能够促使中国学者直面中国的问题待续）38n2、这种调查方法为真正有创见的法学研究开拓了一条新的路径它必然会为长期固守解释学方法的法学研究打开一个缺口，各学科的知识、方法和理论都有了进入的可能，以“学科为中心”的学术研究很可能因此迈入“以问题为中心”的阶段，法学和社会科学的结合也因此具备了基本的前提条件。

（陈瑞华）39（二）历史调查的方法n一切事物都有其发生、发展的过程，对研究对象进行历史考查是最合乎科学的方法之一正如列宁所说：“在社。