典权制度存废.docx

典权制度存废之我见导言（一）选题背景及意义典权为中国固有的传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾 两个地区明文规定加以保护典权制度在我国物权法草案中“三进三 出”，对它的废除和纳入是学术界争论的焦点，也是典当业关注的问题 如今，物权法已经颁布，并未将典权制度纳入其中，作为一种古老的 法律制度，典权在当代中国由社会变迁所引致的法律变革中应何去何 从，是我们所关心的问题二）现有文献综述由于典权制度是中国的传统制度，所以关于典权方面的专著和论 文大量存在，这些文献大致可以分为以下几种：其一，专门介绍典权 制度构成、特点及价值等方面的文献；其二，关于典权制度发展方向 展望的文献，包括支持保留典权制度和支持废除典权制度两种观点； 其三，将我国特有的典权制度与国外相类似的制度进行比较的文献 这三类文章在本文的写作过程中均有借鉴一、典权的概念和历史沿革典权，是我国特有的财产法律制度台湾地区民法第911 条：“称典权者，谓 支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权我国物权法草案规定为：“典权 人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利支付典价、占有他 人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。

收取典价，而将自己的 不动产交付典权人利用的一方，称为出典人该项不动产，称为典物典权人提 供给出典人的金额，称为典价我想在讨论典权制度之前，了解典权之原形——中国传统的“典”是必要的 典权制度是我国的传统法律制度，也是现代我国民法中为数不多的、完全未 受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度作为交易方式的“典”， 早在我国西周时期就已经出现，但是作为一种附回赎权的“典”则是源自于北齐 时期的“贴卖”当时均田制度下禁止买卖露田，于是民间出现了一种附有买回条 件的土地买卖——“贴卖”，这种特殊的土地买卖方式获得国家法律的许可——“贴 卖者，贴荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听许”在唐代后期，均田制已经 名存实亡，自由买卖土地成为可能，但以前附回赎权的土地买卖方式因为满足了 小农经济条件下农民惜恋土地的心理，仍然被广泛采用在我国汉、唐时代民间 广泛流传，形成了一些固有的习惯宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键 的时期，在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、 完善并推广起来我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对 法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全确立起来，并通过法典予以推行。

商品 经济的发展导致土地兼并的加剧及社会的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力 及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突由于“典”与“卖”形式上都表现为支 付对价、转移占有、用益不动产，而“典”又保留着形式上的担保意义，因而将 “典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对 土地的所有权，在约定的期限届满时回赎这一“雏型”制度对于现代意义的典 权制度的产生的重大意义在于：此时，出典人得到相当于或略小于土地实际价值 的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化“典” 的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发 展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基 础但是，由于我国长期的封建社会，在法律上重刑轻民，所以对于典，并无系 统的法律规定，直到清朝才有一些法律条文散见于大清律，户部则例，但这些规 定也只重于刑罚税契示面直至清末变法，起草大清民律草案，受聘担任起草工 作的日本学者认为，中国的典权与日本不动产质相同，因而在民律草案中，仅规 定了不动产质权，而未规定典权后经过我国法学界人士的不断探讨研究，认为 典权是我国特有的法律制度，与所谓的不动产质权截然不同。

于是，1930 年 5 月 5 日颁布的《中华民国民法物权编》，对典权作了系统规定，明确规定了典权为用 益物权，返还了典权的本来面目，也使典权制度由长期以来的习惯法制度转变为 成文法制度1949 年以后，因中央人民政府明令废除民国时期制定的六法，该法典仅在台 湾地区生效，在中国大陆，典权再次成为习惯法制度由于我国历史上长期在民 间广泛的存在着典的习惯，因此，典这一形式一直流传了下来四十年来，我国 关于典权的法律调整，缺乏成文的法律规范，仅有零星的、原则性的司法解释及 部门规章二、典权的法律性质知道了典权的历史沿革，我们也应该了解一下典权的法律性质，通过分析我 们发现典权具有以下法律性质：1. 典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限在旧中国的民法中，土地、 房屋均可设立典权但在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程 序流转，因而物权法草案中规定：典权客体为住房及其附属设施由此看到，典 权规定的客体应为不动产2. 典权是用益物权这已成为大陆学者的通说典权为典权人就不动产的使 用、收益而设定的物权所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和 收益典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。

可见， 典权人使用收益的权利是很大的因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不 动产限制物权之冠，而仅次于所有权也在对典权进行成文法立法的韩国，民法 学界虽然对典权的法律性质有不同的主张，但仍以用益物权为通说3. 典权是支付典价而设定的物权典权人取得对典物的使用、收益权，以支 付典价为代价典价的支付是典权人取得典权的对价由于出典人与典权人互负 代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物 也不必支付利息4. 出典人有以原典价回赎典物的权利出典人将典物交付典权人占有、供其 使用、收益，但并不丧失所有权，可在适当时期依约定之期回赎典物5. 典权是有期限的物权典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有 约定并不等于典权没有期限我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年， 当事人约定超过二十年的，超过部分无效因此，典权是有期限的物权典期在 物权关系中具有重要意义典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎 权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有如当 事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过 20 年不回赎， 典权人即取得所有权。

另外，在典权关系中权利义务之分配也有一定特色典权的权利义务关系中， 就典权人而言，其权利应包括：典物的占有、使用、收益权；转典、转租权；转 让权与抵押设定权；优先购买权；修缮重建权及费用求偿权其主要义务有：保 管典物；分担风险；返还典物就出典人而言，其权利主要有：转让典物所有权； 设定担保物权（不得于典权上再设典权） ；回赎权；典价请求权而其主要义务则 应包括：典物质量瑕疵和权利瑕疵担保义务；回赎时返还典权人所支付重建修缮 费以及所支出的有益费用义务①三、典权存废之争对于物权法立法中典权的存废到今天也没有停止，大体有以下两派：（一）典权废除论传统的持典权废除论的学者，理由大致包括以下几个方面：第一，典权之产 生在于认为变卖家产属于败家之举，现今市场经济发达，人民观念改变，于急需① U心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第408页-409页 资金时可出卖不动产或设定抵押，典权无保留之必要第二，传统物权法最具固有法色彩，但伴随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场沟通频繁，导致民法物权制度的趋同，即物权法的国际化趋势；典权为我国特有制度，现代各国物权法（除《韩国民法典》外）均未有规定，应予废除。

第三，我国实行土地国家 所有制和集体所有制，就土地设定典权并无可能；就房屋设定典权虽无统计数字， 但以法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例极少，故保留典权价值不大第 四，对于少数人居于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖规定，而使 当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废除典权于实际并无害处①又有学者认为典权制度存在三个弊端：第一，典权制度易产生纠纷；第二，典权 制度过多地体现了对出典人的保护，有失公平；第三，典权制度法理难圆② 最新的废除派的观点体现在张新宝教授的《典权废除论》一文中，该文又对 废除典权提出了以下几点观点：第一，典权已走向没落在我国, 典权制度之所以历经数代而不衰 , 与其所独具的功能有关但改革开放二十年来，我们在司法实践中已鲜见典权实例因 此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门 予以清理，制定相应司法解释，予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度第二，典权传统功能之丧失典权制度体现了我国百姓重视家业、认定变卖 祖产（ 尤其是不动产） 乃败家之举、足令祖宗蒙羞的文化特质，但现如今变卖房 屋等不动产即为败家之举的观念已经更新。

如今，围绕着房屋等不动产的买卖、 抵押、租赁等融资行为在城市十分普及，在市场经济体制下着重经济利益之谋求， 很多公民甚至以房屋转卖为谋生手段，将房屋买卖与变卖祖产而败家联系起来的 观念早已淡化而且，用不动产质押完全可以替代典权制度第三，典权制度之固有缺陷首先，典权制度过多地偏向保护出典人 （ 所谓 的“处于弱势地位的一方”） ，违反民法之公平原则其次，关于回赎和找贴时 价格的确定出典人行使回赎权时，应当向典权人返还原典价但回赎时价格的 确定易发生纠纷再次，典权制度不合用益物权之体系，将影响物权法的完整性 与系统性第四，金融风险控制实践中,由于规范典权关系的法律规范缺失, 而民间① 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第290页② 马新彦著：《典权制度弊端的法理思考》，《法制与社会发展》1998年第1期，第35页习惯又没有统一规范效力，因而容易发生各种各样的纠纷第五，社会成本考量典权制度纳入物权法之中，将产生大量的诸如法律普及、职业人员再教育等社会成本，徒增成本而无益二）典权保留论一件事情有反对者必有支持者，持典权保留论的学者也是大有人在，典权保 留论者所持的主要理由有：第一，典权是我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道 德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊。

第二，典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使 用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得略低于卖价之资金运用， 以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代第三，随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因种种 原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻 烦，并可获得更多的资金融通第四，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能 整齐划一，纵然只有少数人居于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规 则予以规范物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于 促进经济发展和维护法律秩序有益而无害①第五，新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定 典权有利于财产关系的稳定②有学者在比较典权与抵押、买卖合同、租赁之后，认为物权法仍有保留典权 的必要；即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一 种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式③另外有学者认为：典权制度不同 于附买回特约之买卖和不动产质押；而且典权制度已经克服了“有失公平”的弊 端——出典人可以在典物价格低于典价时，抛弃其回赎权而免于负担，在典物价① 梁慧星、陈华彬著: 《物权法》, 法律出版社1997 年版, 第290 页。

② 李婉丽著 :《中国典权法律制度研究》, 载梁慧星主编 :《民商法论丛》第1 卷 , 法律出版社1994 年版, 第 446- 447 页③ 王利明著 : 《物权法研究。