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商品房抵押预告登记问题分析抵押权的预告登记是相对于抵押权的正式登记而言的，二者最大的区别为：正式登记属于抵押本登记，其登记具有终局效力；而抵押权预告登记属于预备登记，并非终局性质，最终要么消灭，要么转为正式登记银行作为债权人在仅办理商品房抵押权预告登记，当购房人无法偿还银行贷款时，银行可否主张对该商品房享有优先受偿权呢？一、相关法律规定1.《物权法》《物权法》第二十条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条:未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力第五条:买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”3.《城市房地产抵押管理办法》《城市房地产抵押管理办法》第三十四条：以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。

并向抵押权人颁发《房屋他项权证》以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记4.《房屋登记办法》（已于2019年8月22日失效）第六十七条将预购商品房抵押登记列入了预告登记的范围二、实践中存在的三种不同观点观点一：无优先受偿权观点二：有优先受偿权观点三：附条件地支持“优先受偿权”一）无优先受偿权理由：预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权的请求权在抵押权预告登记中，预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就时可请求办理抵押权登记的请求权，未享有对预告登记的房屋的抵押权[典型案例]：再审申请人大连市住房公积金管理中心与被申请人花旗银行（中国）有限公司大连分行、大连恒大高新材料开发有限公司、大连奥斯卡专用车有限公司、大连远大恒基环保有限公司、卢广霞、郭凯、郭向阳案外人执行异议之诉最高人民法院(2019)最高法民申1049号判决书）本案经一审、二审及再审，再审法院驳回公积金中心的再审申请[裁判理由]：再审法院（最高人民法院）认为：公积金中心申请再审的理由不能成立。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。

根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据在此前提下，原审是否查明案涉抵押权预告登记的时效等事实，不影响原审对公积金中心不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的事实认定如前所述，公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当公积金中心主张原审认定事实及适用法律错误的申请再审事由不成立小结：持“无优先受偿权”的观点相关案例请参见下表序号无有限受偿权的其他判决1上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、上诉人上海东鹤房地产有限公司因与被上诉人陈某某保证合同纠纷一案(上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民六(商)终字第138号判决书)2再审申请人林进源因与被申请人中国银行股份有限公司泉州分行、中国银行股份有限公司泉港支行侵权责任纠纷一案(福建省高级人民法院(2018)闽民申1713号判决)3甘肃银行股份有限公司酒泉分行与甘肃汉隆建设投资发展有限公司、福建隆德集团有限公司、福建省第二公路工程有限公司、福建通达工程有限公司、林志进、林志松、林仙度、林晶龙金融借款合同纠纷一案执行裁定书(甘肃省高级人民法院(2019)甘执异40号执行裁定)4再审申请人交通银行股份有限公司扬州分行与被申请人王为国、包广霞、王静、扬州锦都置业有限公司金融借款合同纠纷（江苏省高级人民法院(2018)苏民申5711号民事裁定书）5上诉人长沙银行股份有限公司高信支行、上诉人长沙东湖和庭投资有限公司与被上诉人国中医药湖南九华大健康产业有限公司及原审被告江苏国中医药有限公司金融借款合同纠纷一案（湖南省高级人民法院(2019)湘民终242号民事判决书）6上诉人中国银行股份有限公司延边分行、边英玉、崔勇健因与被上诉人延吉市宇航房地产开发有限公司、一审第三人鲍俊伯金融借款合同纠纷一案（吉林省高级人民法院(2019)吉民终187号）7上诉人贵州乌当农村商业银行股份有限公司与被上诉人贵州黔隆房地产开发有限公司、被上诉人贵州浙商家具销售有限公司、原审被告方冬香、陈洁、杨秋梅、杨直申金融借款合同纠纷（贵州省高级人民法院(2019)黔民终547号民事判决书）8上诉人中国银行股份有限公司延边分行、边英玉、崔勇健因与被上诉人延吉市宇航房地产开发有限公司、一审第三人鲍俊伯金融借款合同纠纷一案（吉林省高级人民法院(2019)吉民终187号）9贵州银行股份有限公司贵阳小十字支行与尹航、安晓娅金融借款合同纠纷执行裁定书(贵州省高级人民法院(2019)黔执复22号)（二）有优先受偿权。

理由：预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权典型案例】：上诉人中国银行股份有限公司合肥南城支行与被上诉人刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发有限公司借款合同纠纷一案（安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00780号判决）【裁判理由】：关于案涉房屋在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效上述规定设立了预告登记制度该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益本案中，买受人以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘某取得涉案房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当综上，本院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘某逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿据此，对中行南城支行请求对涉案房屋在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求，本院予以支持持此观点相关案例请参见下表序号支持优先受偿权的其他判决1上诉人张贤丽因与被上诉人乌鲁木齐市华春小额贷款股份有限公司、新疆福宁投资有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司、邹贤斌、林春泰案外人执行异议纠纷一案新疆维吾尔自治区高级人民法院(2018)新民终133号判决书2原告浙江省浙商资产管理有限公司为与被告寿宁县东泰房地产开发有限公司债权转让合同纠纷浙，江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭商初字第213号。

三）附条件地支持“优先受偿权”理由：未能推进至抵押登记的原因并非由债权人的原因（抵押人怠于办理或第三人原因）所造成的造成的，则抵押权人对抵押物能行使优先受偿权典型案例】：上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行与被上诉人高源、周某、一审被告福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称“恒宇房地产公司”）金融借款合同纠纷（福建省福州市中级人民法院2015)榕民终字第5965号判决）【裁判理由】：由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。

因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任本案中，案涉房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周某怠于办理以致抵押登记未。